案号：(2022)渝0108民初24122号
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基本事实
2021年12月1日，刘某（乙方）与甲公司（甲方）签订了《劳动合同书》一份，约定：甲方根据工作需要，安排乙方在从事建筑设计的工作；合同期限为一年，从2021年12月1日至2022年12月31日止；每周工作5日，每日工作8小时；甲方每月最后一个工作日前支付乙方工资，工资标准为8000元/月；乙方患病或非因公负伤，其病假待遇按照国家、地方及甲方的有关规定执行。签订合同当天，刘某对甲公司的《员工考勤管理办法》进行了学习并签字确认。《员工考勤管理办法》第三十四条第二款规定旷工连续2天或年度累计3天视为严重违纪行为，可解除劳动合同。
另查明，刘某于2020年结婚，2021年年中去医院检查时发现自己是不孕症患者。2022年5月19日刘某向甲公司请假作辅助生殖助孕，医院建议休假1天。2022年5月23日刘某到医院作辅助生殖助孕，医院为刘某开药并建议休假1天。2022年5月24日刘某到医院作辅助生殖助孕，进行胚胎培养，医院建议休假2天。2022年5月26日刘某到医院作辅助生殖助孕手术，采取卵子，因患者腹胀、进食差、感头昏，医院诊断为卵巢过度刺激综合征，需医院观察并于2022年5月27日出具《诊断证明书》，建议休假14天。
2022年5月25日刘某向甲公司申请病假甲公司没有批准并与刘某申请协商解除劳动合同，刘某对此不同意。2022年5月26日刘某向甲公司请假甲公司没有批准。
2022年5月30日、6月1日甲公司两次催促刘某返岗并向刘某发出《返岗通知书》。6月13日，刘某在医嘱休息期满后，返回岗位。
2022年6月16日，甲公司以刘某5月26日起至6月10日未到岗为由，根据《员工考勤管理办法》第三十四条的规定向刘某发出《解除劳动合同通知书》。刘某6月17日签收后离开单位。刘瑶5月份的工资6161元，6月13-16日的工资1803元已经发放，6月1日至12日的工资刘某不再主张。
2022年7月中旬，刘某怀孕成功。
刘某诉讼请求：1、判决继续履行刘某与甲公司间的劳动合同;2、判决甲公司支付刘某2022年6月1日起至劳动关系恢复之日止的工资待遇。
法院认为
甲公司解除与刘某的劳动关系是否合法。
甲公司以刘某旷工为由解除与刘某的劳动关系，其实质反映的是刘某作为女性的生育权、作为员工的劳动权和甲公司作为企业的用工自主权之间的权利冲突和价值衡量。本院对此逐一评述如下：
生育权是女性的一项基本人权，是与生俱来不能剥夺的权利。《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十二条规定“妇女依法享有生育子女的权利，也有不生育子女的自由”。生育权包括公民有自由而负责的决定是否生育、生育时间、生育数量、生育方式等生育决定权，以及保障自己的健康和保持生育能力的生育保障权和获得特定生活保障的生活保障权。因此，患不孕症的刘某有获得咨询和治疗不孕症的权利。
同时，刘某作为企业员工，享有平等就业、选择职业和休息休假的权利。作为女性，更享有特殊的劳动保护。《中华人民共和国劳动法》第五十八条规定，国家对女职工实行特殊劳动保护。第二十九条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同。
当然，甲公司作为企业，依法享有自主用工的权利。用人单位在国家法律法规规定的范围内，有权根据经营管理的需要和劳动者各方面的表现情况，自主地决定用工形式、用工办法、工作地点、工作岗位、工资报酬等，是法律赋予用人单位的天然权利，也是用人单位生存、发展所必须。
在本案中，甲公司在刘某明确告知其是不孕症患者在进行人工辅助生殖的情况下，仍然以刘某连续旷工，严重违反企业的规章制度为由将刘某开除，这就涉及员工的生育权、劳动权和企业的用工自主权之间的权利冲突和价值衡量问题。对此，本院认为甲公司开除刘某的理由是不能成立的，理由有三：
一、诚然，企业制定的规章制度在不违背国家法律法规规定的情况下对所有的员工均具有约束力，但是女性员工的生育权天然大于企业的用工自主权。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，女职工在孕期内的，用人单位不得随意解除劳动合同。这里的孕期既包括自然受孕也包括进行人工辅助生殖而受孕。人工辅助生殖而受孕必然需要一定期间的治疗和康复期。保障妇女人工辅助生殖同样是女性不能剥夺的权利。不能说女性属于不孕症患者就需要听从企业的安排，只能在征得企业同意、在企业允许的期间内才能进行，如果企业不同意就不能自主进行人工辅助生殖，这与《中华人民共和国妇女权益保障法》的相关规定是背道而驰的。从这个角度上讲，甲公司在明知刘某是进行人工辅助生殖的情况下拒绝给刘某休假并将其开除是不合适的；
二、本案刘某出生于1991年8月，进行人工辅助生殖时为2022年5月，已经超过三十岁，对于女性来讲已经属于晚生晚育的年龄，如果在这个年龄阶段不及时生育，以后生育孩子可能存在更高的身体健康风险，高龄妇女生育下来的孩子其健康风险也更高，也不符合国家优生优育的生育政策；
三、女性员工的生育不仅是女性员工自己的大事，更是一个家庭的大事，同样是关系一个国家、一个民族持续发展繁荣的大事，全社会都有义务鼓励、保障女性生育权的行使，这也是社会主义核心价值观的应有之义。作为一个企业应当提供相应的工作条件来保障女性生育权的行使，这里的工作条件自然包括企业有义务保障患不孕症的女员工获得治疗、进行人工辅助生殖的权利。本案甲公司对女性的生育权进行狭隘、错误的理解和认识，认为不孕症不是疾病、人工辅助生殖不属于女性职工的特别保护，这是不对的，本院予以纠正。
综上，甲公司开除刘某的理由不成立，本院不予认可，甲公司应及时恢复与刘某的劳动关系。关于刘某所主张的工资。本院认为，刘某6月16日之前的工资甲公司已经发放，6月16日之后因为甲公司的原因导致刘某不能正常上班、同时考虑到疫情原因对甲公司的生产经营等必然产生严重影响，结合合同约定的工资标准，本院酌情按照6000元/月的工资标准对刘某的工资予以主张。依照《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十二条，《中华人民共和国劳动法》第二十九条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：
裁判结果一、甲公司于本判决生效之日起十日内恢复与刘某的劳动关系，双方从2022年6月17日起继续履行劳动合同；
二、甲公司从2022年6月17日起按照6000元/月的工资标准支付刘某工资到双方恢复劳动关系之日止；
三、驳回刘某其他诉讼请求。
来源：子非鱼说劳动法
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徐红梅律师，大连市优秀律师。毕业于辽宁大学法学院，法律硕士。系辽宁省首批婚姻家庭法专业律师、辽宁省首批劳动法专业律师。辽宁省婚姻家庭委员会委员。
徐律师现就职于辽宁信德律师事务所，2004年4月至今一直从事律师工作，期间曾任大连金普新区人力资源和社会保障局的法律顾问8年。徐红梅律师有着近30年的法律从业经验。工作作风严谨，思维敏捷，具有丰富执业经验和业务实操能力。
徐律师主要办理离婚、遗产继承、夫妻共同财产分割、劳动争议、劳动工伤认定及待遇、合同纠纷、股权转让、刑事辩护等案件的诉讼、非诉讼业务。十几年来共办理各类案件几百件。曾参与多个企业人员优化和减裁员方案制定和处置。
执业证号：12102200511553918
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