再审申请人广发银行股份有限公司郑州商鼎支行（原广发银行股份有限公司郑州未来大道支行，于2019年6月18日更名为广发银行股份有限公司郑州商鼎支行，以下简称广发银行）因与被申请人刘国民追偿权纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终812号民事判决向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

广发银行申请再审称，（一）生效刑事判决已经明确认定王洪新向林杰借款4000万元的行为是其个人合同诈骗犯罪行为，不是广发银行的行为，原审判决所认定的事实与生效刑事判决认定的事实及判决结果明显矛盾。针对本案诉争的4000万元资金，生效的河南省郑州市中级人民法院（2015）郑刑一初字第43号刑事判决认定：2012年7月份，王洪新使用其伪造的广发银行印章，假冒该行的名义，与林杰先后签订了一份2600万元的《借款协议》和一份4000万元的《合作协议》，从林杰处共计取得6600万元，至案发时尚有4210.41万元未归还。该刑事判决认定王洪新犯合同诈骗罪，判令王洪新退赔林杰4210.41万元。因此，王洪新使用伪造的广发银行印章，假冒该行的名义，与林杰签订《合作协议》，不是广发银行的真实意思表示，对广发银行不产生法律拘束力。（二）刘国民明知或应当知道王洪新的借款行为是个人行为，明知或应当知道实际用款人是王洪新和刘双军，王洪新的行为不构成职务行为，同时也不构成表见代表和表见代理，在此情况下，刘国民仍然签署《保证合同》，在主观上具有将损失转嫁给广发银行的故意或过失。1.广发银行是依照《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人分支机构，其经营范围是严格法定的，客观上没有借款的需求。王洪新假冒广发银行的名义，利用其伪造的印章与林杰签订名为《合作协议》实为《借款合同》的行为，不属于广发银行的经营业务范围，王洪新也没有操作该业务的职责，因此，王洪新的行为不是履行职务行为。2.王洪新假冒广发银行名义与林杰签订名为《合作协议》实为《借款合同》的行为不符合金融机构正常经营活动的外观特征，金融机构不可能以高于同期存款基准利率数倍的高息（月息5%）向他人借款。刘国民、刘双军作为汾西县勍香盛源矿业有限公司（以下简称勍香公司）的股东，刘双军是《合作协议》中的指定收款人，收款金额为3000万元；刘国民在明知刘双军是实际用款人，明知该业务不可能是金融机构业务的情况下，仍提供担保，未尽到谨慎义务、存在重大过错，且主观上存在损害王洪新所在单位利益的主观恶意。因此，王洪新的行为不构成表见代理或表见代表。（三）在林杰诉刘双军、勍香公司、刘国民借款合同案件中，河南省高级人民法院作出的（2015）豫法民二终字第209号民事判决，认定王洪新利用其伪造的印章以广发银行名义与林杰签订的《合作协议》有效，明显违背《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条的规定，其裁判结果与河南省高级人民法院针对浙商建筑装饰有限公司诉广发银行案件作出的（2014）豫法民二终字第319号民事判决结果相矛盾，在该案中，王洪新以广发银行名义与浙商建筑装饰有限公司签订的《合作协议》所加盖的印章经鉴定为真实印章，终审判决对该协议认定为无效协议。势必出现法院对王洪新利用单位真实印章签订的合同认定为无效，而利用伪造的单位印章签订的合同认定为有效的荒唐结果；且河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第209号民事判决是在王洪新犯合同诈骗罪生效刑事判决作出之前作出的二审民事判决，该民事判决违反了先刑后民的审理原则，因此该裁判文书不能采信。（四）河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第209号民事判决认定“与林杰签订《合作协议》的广发银行原法定代表人王洪新虽然涉嫌合同诈骗，但其诈骗行为并非《合同法》第五十二条所规定的导致借款合同无效的情形，《合作协议》为有效协议。”根据表述的文意，《合作协议》签订主体限定为王洪新与林杰之间，并未认定广发银行是协议的签订主体，该协议对广发银行不产生法律拘束力。原审判决将王洪新与广发银行混同，属于认定事实错误。（五）一审、二审庭审已经查明广发银行的真实印章在广发银行郑州分行保管，王洪新伪造印章对外签订合同获得林杰出借的款项打入收款人刘双军、王正洋的个人账户，并未进入广发银行的银行账户，广发银行对其个人犯罪行为难以监管和发现，一审法院认定刘国民的损失与广发银行制度不健全、用人失察、公章管理不善密不可分，广发银行应当承担相应的民事责任，属于主观臆断，毫无事实根据。（六）刘国民的起诉不应当受理，应当依法予以驳回。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。郑州市中级人民法院（2015）郑刑一初字第43号刑事判决，判令被告人王洪新退赔被害人林杰人民币4210.41万元。该刑事判决已发生法律效力。依据前述批复的规定，被害人另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理，被害人应当通过刑事追缴退赔程序处理。刘国民承担清偿责任后，即取得了林杰作为受害人在刑事退赃中的法律地位，应当作为受害人通过刑事追缴退赔程序主张权利，所以应当依法驳回其起诉。（七）《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条明确规定，行为人私刻单位印章，用人单位无过错不承担责任，有过错承担过错责任，同时该条文的适用需要相对人善意无过失。本案中，刘国民提供担保并非善意无过失，而是存在明显的过错，但原审法院未按照过错责任进行审理及判决，而是判决广发银行承担全部的责任，判决结果明显错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求依法驳回刘国民的起诉，或依法驳回其诉讼请求，或依法发回重审。

刘国民提交意见称，（一）《合作协议》《保证合同》合法有效，对广发银行具有约束力。河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第209号民事判决、最高人民法院（2016）最高法民申1377号民事裁定均认定，广发银行原行长王洪新通过伪造该行的印章，与林杰签订《合作协议》，诈骗林杰钱款的行为已由生效刑事判决所确认，但《合作协议》本身不符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故《合作协议》有效；勍香公司、刘双军及刘国民与债权人林杰所签订的《保证合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，且《保证合同》中明确约定《合作协议》无效时不影响《保证合同》的效力，故《保证合同》有效。因《合作协议》是以广发银行名义签订，故该《合作协议》对广发银行具有约束力。（二）广发银行应当承担还款责任。1.刘国民作为担保人已履行了代广发银行还款的义务，取得了追偿权。河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第209号民事判决中已确认2015年2月3日至2015年3月3日勍香公司已偿还林杰借款1552万元，由于该1552万元实际系刘国民个人筹款，后勍香公司将该1552万元债权转让给刘国民。2018年10月30日至2018年11月29日，刘国民依据河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第209号民事判决代广发银行偿还林杰借款2050万元，至此，该判决所确定的义务，已经全部履行完毕。因此，刘国民通过受让债权及代为偿还借款的方式，取得了对广发银行的3602万元的追偿权。2.王洪新的行为构成表见代表。王洪新是以广发银行的名义与林杰等人签订的《合作协议》《保证合同》。王洪新系广发银行的行长、负责人，签订《合作协议》《担保合同》时均在广发银行王洪新的办公室内。虽然王洪新加盖的公章为假章，但由于王洪新当时是广发银行的负责人，又是在王洪新的办公室加盖公章，足以使林杰、刘国民相信王洪新行使的是职务行为，并深信公章和《合作协议》内容的真实性。因此，根据《合同法》第五十条规定，王洪新的行为构成表见代表，广发银行应当承担还款责任。3.广发银行有明显过错。根据郑州市中级人民法院（2015）郑刑一初字第43号刑事判决认定的事实，王洪新于2012年1月份就使用伪造的广发银行公章，假冒该行的名义，诈骗河南省工商联投资担保有限公司1500万元。此后王洪新一直使用假公章诈骗多人直至2013年1月底案发，使用假公章长达一年之久，其中王洪新诈骗林杰的时间是2012年7月18日，此时，距离其私刻假章已经至少六个月以上，在如此长的时间里，广发银行竟然没有发现其私刻公章、对外行骗的行为，可见，广发银行在公章管理和人员管理上存在监管不力的明显过错，正是由于广发银行疏于管理，才造成林杰被骗的结果。因此，广发银行理应按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定承担相应的责任。4.林杰、刘国民、刘双军、勍香公司均属无过错方。河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第209号民事判决认定，广发银行原法定代表人王洪新与林杰签订《合作协议》，王洪新虽然涉嫌合同诈骗，但其诈骗行为并非《合同法》第五十二条所规定的导致借款合同无效的情形，《合作协议》为有效协议。最高人民法院（2016）最高法民申1377号民事裁定以同样的理由认定，《合作协议》本身并不符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。即两级法院已经认定了林杰、刘国民、刘双军、勍香公司不存在欺诈、恶意串通等相关情形，属无过错方。郑州市中级人民法院（2015）郑刑一初字第43号刑事判决已确定林杰为被害人，被告人只有王洪新一人，如果存在串通，不可能只抓捕王洪新一人，可见林杰、刘国民、刘双军、勍香公司均无过错。（三）本案不适用《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》之规定。刘国民在王洪新合同诈骗一案中不是被害人，依法可以向广发银行追偿所还款项。本案中林杰与广发银行之间系借贷民事法律关系，刘国民与广发银行之间系担保与被担保民事法律关系。王洪新涉嫌合同诈骗罪一案刑事判决判令违法所得予以追缴，返还被害人林杰的结果，与刘国民诉广发银行追偿权不矛盾。刘国民履行了担保义务，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，可以向广发银行追偿代其偿还的款项。综上，《合作协议》《保证合同》均被生效判决确认有效，对广发银行具有约束力。刘国民履行了3602万元代偿义务之后，依法取得了对广发银行的追偿权。由于案发时王洪新是广发银行的行长、负责人，其代表广发银行对外签订合同并加盖公章的行为，应由广发银行承担相应的法律后果。同时，广发银行存在制度不健全、用人失察、公章管理不善的过错，造成刘国民的损失。刘国民履行了代偿义务之后，依法获得对广发银行追偿的权利，一、二审判决完全正确，请求驳回广发银行的再审申请。

本院经审查认为，本案的焦点问题是刘国民代偿的3602万元应否由广发银行偿还。

首先，已生效的河南省郑州市中级人民法院（2015）郑刑一初字第43号刑事判决查明：为了弥补炒股亏损、偿还购买股票时的借款及利息，被告人王洪新采用假冒广发银行名义向他人借款，或者假借其他单位的名义借款、以广发银行名义进行担保的形式，向被害单位河南省工商联投资担保有限公司等公司以及被害人林杰等人借款，在被害公司或个人将款项转入王洪新指定的公司或个人账户后，王洪新将借款用于投资股票、归还到期借款或利息。其犯罪事实中包括“2012年7月份，王洪新使用伪造的广发银行印章，假冒该行的名义，与被害人林杰先后签订了一份2600万元的《借款协议》和一份4000万元的《合作协议》，从林杰处共计取得6600万元，至案发尚有4210.41万元未归还”的事实，并认定王洪新的行为已构成合同诈骗罪，被害人的权益能否通过其他途径实现不影响王洪新犯罪行为的成立。最后，判决：被告人王洪新犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。…责令被告人王洪新退赔被害人林杰人民币4210.41万元。根据该刑事判决确认的事实，王洪新系使用伪造的广发银行的印章，假冒该行的名义，与林杰签订了案涉借款4000万元的《合作协议》，且该行为构成合同诈骗罪。因此，案涉《合作协议》的签订不是广发银行的真实意思表示，也不属于王洪新履行其职务的行为。

其次，已生效的河南省高级人民法院(2015)豫法民二终字第209号民事判决查明：2012年7月18日，林杰与“广发银行”签订编号为2012718的《合作协议》一份，约定广发银行共计使用林杰4000万元，自2012年7月18日至2012年8月19日。《合作协议》上有王洪新的签字及加盖“广发银行”印章，但《合作协议》上“广发银行”印章经鉴定不是该行真实印章。王洪新在《合作协议》上书写“我行指定的账号：62×××99，户名：刘双军，汇入金额叁仟万元整；账号62×××67，户名：王正洋，汇入金额壹仟万元整。同日，勍香公司、刘双军、刘国民作为保证人与债权人林杰签订《保证合同》一份，主要约定：为保障债权人与主合同债务人广发银行所签订的编号为2012718的借款合同项下的债权，保证人愿意为主合同项下的债权向债权人提供连带责任保证担保；主债权为本金4000万元，利率为月息5%，贷款期限自2012年7月18日始至2012年8月19日止。该《保证合同》签订时，刘双军、刘国民是勍香公司的股东。协议签订后，2012年7月19日，林杰向刘双军的账户62×××99转款1500万元，梁艳受林杰委托向刘双军的账户62×××99转款500万元，孔威受林杰委托分别向刘双军的账户62×××99及王正洋的账户62×××67各转款1000万元。

对此本院认为，广发银行作为金融机构，其经营范围是法定、明确的，主要为吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务。从案涉《合作协议》约定的高息（月息5%）内容以及款项不是支付到广发银行的单位账户，而是支付到个人账户看，并不符合金融机构经营范围的外观特征；且刘国民、刘双军均是担保人勍香公司的股东，刘双军既是担保人，也是《合作协议》中的指定收款人，收款金额为3000万元。故刘国民应当知道该借款不属于金融机构经营范围的业务，在此情况之下，其仍然提供担保，未尽到应有注意义务、存在过错，不属于善意相对人。因此，王洪新的行为不符合《合同法》第四十九条、第五十条规定的表见代理、表见代表之情形，不构成表见代理或表见代表。

至于已生效的河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第209号民事判决认定：“与林杰签订《合作协议》的广发银行原法定代表人王洪新虽然涉嫌合同诈骗，但其诈骗行为并非《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的导致合同无效的情形，《合作协议》为有效协议”的内容。该生效判决所表述的《合作协议》签订主体是林杰与广发银行原法定代表人王洪新，并未认定广发银行是《合作协议》的签订主体。因案涉《合作协议》是王洪新使用伪造的广发银行印章，假冒该行的名义与林杰签订，该协议不是广发银行的真实意思表示，也不属于王洪新履行其职务的行为，且王洪新的行为亦不构成表见代理或表见代表，故该《合作协议》对广发银行不产生法律拘束力。原审法院以该《合作协议》有效，进而判令广发银行偿还刘国民代偿款3602万元及利息，缺乏事实及法律依据。

再次，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”根据该司法解释的规定，行为人私刻单位的公章签订经济合同，以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位无过错，则对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任；单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法承担赔偿责任。即，单位对行为人的犯罪行为所造成的经济损失，依法承担的是过错赔偿责任。而原审法院关于“刘国民的损失与王洪新作为广发银行负责人的特殊身份有关，也与广发银行制度不健全、用人失察，公章管理不善密不可分，广发银行应当承担相应的民事责任，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，判令广发银行偿还刘国民代偿款3602万元及利息”的认定，是判令广发银行承担全部的赔偿责任，该认定缺乏相应事实及法律依据，且广发银行是否存在过错，应否承担过错赔偿责任需进一步审理查明。

综上，广发银行股份有限公司郑州商鼎支行的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审   判   长　 张淑芳

审   判   员　 万会峰

审   判   员　 谢　勇

二〇二〇年四月三十日

书   记   员　 黄建伟

来源：民事审判

徐红梅律师，大连市优秀律师。毕业于辽宁大学法学院，法律硕士。系辽宁省首批婚姻家庭法专业律师、辽宁省首批劳动法专业律师。辽宁省婚姻家庭委员会委员。

     徐律师现就职于辽宁信德律师事务所，2004年4月至今一直从事律师工作，期间曾任大连金普新区人力资源和社会保障局的法律顾问8年。徐红梅律师有着近30年的法律从业经验。工作作风严谨，思维敏捷，具有丰富执业经验和业务实操能力。

　　徐律师主要办理离婚、遗产继承、夫妻共同财产分割、劳动争议、劳动工伤认定及待遇、合同纠纷、股权转让、刑事辩护等案件的诉讼、非诉讼业务。十几年来共办理各类案件几百件。曾参与多个企业人员优化和减裁员方案制定和处置。

     执业证号：12102200511553918

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