本案系北京市第三中级人民法院2020年8月5日作出的二审终审判决，北京市高级人民法院对该案于2020年11月20日作出再审裁定，裁定驳回当事人的再审申请。分析北京市第三中级人民法院作出的二审判决，有以下观点值得我们注意尤其值得北京地区的劳动法爱好者们注意：1、未休年休假工资报酬的时效起算不适用工资的时效起算方式。2、用人单位在用工一段时间后将劳动者该为劳务派遣，如果劳务派遣单位违法终止劳动合同，违法终止的赔偿金需要分段计算，即用工单位承担劳务派遣之前的赔偿金，劳务派遣单位承担劳务派遣之后的赔偿金。3、本案一审和二审对于未休年休假工资报酬，均判决用工单位和用人单位承担连带责任。4、一审中劳动者提出了其与案外人签订劳动合同的证据，但二审法院对该证据的认识明显与一审观点不同。本案判决小编认为还是比较有研究价值。

二审案号：（2020）京03民终4787号

再审案号：（2020）京民申4774号

案件当事人：马振宗、中国能源建设集团北京电力建设有限公司（简称能源公司）、三河市民意劳务派遣有限公司（简称民意公司）

案件基本事实：能源公司于1964年1月1日成立，于2012年5月21日由北京电力建设公司变更名称为中国能源建设集团北京电力建设公司，于2017年12月27日变更为现名称。民意公司于2005年11月18日成立，经营范围包括职业介绍业务、劳务派遣、劳务外包服务。

2019年1月28日，马振宗向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下称朝阳劳动仲裁委员会）提起支付工资差额等争议一案，要求：1、确认1988年7月1日至2004年11月30日与能源公司存在劳动关系、2004年12月1日至2018年12月31日与民意公司存在劳动关系；2、支付违法解除劳动关系赔偿金420000元；3、支付2016年1月1日至2018年12月21日未休年休假工资报酬43448.28元；4、能源公司、民意公司承担连带责任。朝阳劳动仲裁委员会于2019年6月10日作出京朝劳人仲字[2019]第09402号裁决书，裁决：1、确认马振宗与能源公司于1988年7月1日至2004年11月30日存在劳动关系，与民意公司于2004年12月1日至2018年12月31日存在劳动关系；2、民意公司支付马振宗违法解除劳动合同赔偿金差额81195.5元，能源公司就此承担连带责任；3、民意公司支付马振宗2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资报酬19310.34元，能源公司就此承担连带责任；4、驳回马振宗的其他仲裁请求。马振宗、能源公司、民意公司均对该裁决不服，提起诉讼。

一审诉讼中，马振宗主张其于1988年7月1日入职能源公司，至2004年11月30日期间与能源公司存在劳动关系，于2004年12月1日在能源公司安排下与民意公司签订劳动合同，由民意公司派遣其继续在能源公司工作。能源公司认可与马振宗在1988年7月1日至2002年8月31日期间存在劳动关系，否认2002年9月1日至2004年11月30日期间存在劳动关系，并主张双方所签劳动合同于2002年8月31日到期终止并进行了结算和补偿，此后马振宗受他人雇佣继续在项目现场工作。民意公司认可与马振宗在2004年12月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系。马振宗就其上述主张向一审法院提交了劳动合同书、《技师鉴定考评申报表》、监理工程师证书、工资条、存折、银行明细单等证据予以作证。其中，劳动合同显示马振宗与能源公司所签最后一份劳动合同期限截止至2002年8月31日，2004年12月1日起马振宗与案外人三河市劳动人事职业介绍管理服务中心（以下称三河职介中心）签订劳动合同，双方所签最后一份劳动合同期限截止至2007年12月31日，2008年1月1日起马振宗与民意公司签订先后签订5份劳动合同，最后一份劳动合同期限截止至2018年12月31日，并约定执行标准工时工作制。《技师鉴定考核申报表》机打显示有马振宗于1989年7月至1997年8月期间工作单位为北京电力建设公司安装一处、1997年9月至2000年12月期间工作单位为北京电力建设公司一热项目部、2000年12月至2004年6月期间工作单位为北京电力建设公司盘电项目部、2004年6月至2006年7月期间工作单位为北京电力建设公司王滩项目部等内容。2004年8月1日监理工程师证书显示工作单位为北京电力建设公司。工资条显示某月实发马振宗工资1950.38元。银行明细显示马振宗于2004年2月6日收入1950.38元。能源公司、民意公司对上述证据的真实性均予以认可。另，能源公司称《技师鉴定考核申报表》系由其公司制作并交付给马振宗，但系因工作需要配合马振宗通过技师鉴定考核而制作，不认可存在劳动关系；工资条系其公司制作。民意公司另称其与三河职介中心并非同一民事主体，其公司成立后自三河职介中心承接部分业务，其中包括马振宗的档案管理和派遣工作。能源公司就其所述双方劳动合同于2002年8月31日到期终止的主张提交了稽核整改意见书,该证据显示北京市朝阳区社会保险基金管理中心于2019年3月13日要求能源公司为马振宗补缴1998年8月至2002年8月期间的社会保险费。马振宗对该证据的真实性予以认可，但不认可证明目的。民意公司对该证据予以认可。能源公司未就其主张的双方进行了结算、补偿的事实举证证明。

马振宗另主张民意公司于2018年12月向其发出终止通知书，告知劳动合同于2018年12月31日到期后不再续签，系违法终止劳动合同。马振宗就其主张提交了终止合同通知书、退回函，其中，终止合同通知书显示民意公司于2018年12月3日通知马振宗双方所签劳动合同于2018年12月31日到期，到期后不再续订。退回函显示能源公司于2018年12月27日通知民意公司，派遣合同于2018年12月31日到期，能源公司决定到期终止马振宗的劳务派遣，其支付经济补偿72804.5元。能源公司、民意公司对上述证据的真实性无异议，并称已向马振宗支付了补偿72804.5元。马振宗称收到该款项，但该款项系工资，另称其因民意公司拖欠工资提起仲裁，民意公司将拖欠的工资补齐后剩余72804.5元。

马振宗主张其离职前十二个月平均工资为7000元，其中1800元为能源公司发放，剩余由民意公司发放。能源公司、民意公司主张马振宗离职前十二个月平均工资5021元，1800元为交通费报销款，需凭票报销，由能源公司发放。马振宗认可需向能源公司提供票据，但不认可为报销款。马振宗就其主张向一审法院提交了其与能源公司员工魏淑英的聊天记录，该证据显示魏淑英于2018年9月5日向马振宗发送2018年5月－8月交通费发放明细表，显示马振宗上述期间每月交通费为1800元，并告知“有时间贴票吧”。能源公司、民意公司对该证据的真实性无异议。

马振宗另主张其正常工作至2018年12月31日，已累计工作满20年，每年应享受15天年休假，但能源公司于2016年1月1日至2018年12月31日期间未安排其休年休假。能源公司对此不予认可，主张马振宗正常工作至2018年12月8日，能源公司存在员工申请和公司自行安排两种休息年休假的形式，公司自行安排马振宗按照每年10天的标准休息了2017年和2018年的年休假，马振宗未提异议，2016年未休年休假工资报酬已超过仲裁时效。能源公司就其主张向 一审法院提交了2017年2月、2018年12月的机打考勤表，该证据显示2017年2月4日至10日、13日至15日及2018年12月10日至14日、17日至21日为年休假，2018年12月1日至8日为出勤、22日至31日为现场放假。该证据无马振宗确认痕迹。民意公司对该证据无异议。马振宗对该证据的真实性不予认可，称其于2017年2月4日至10日、13日至15日及2018年12月10日至14日、17日至21日期间确实休息了，但为能源公司安排的加班倒休和项目结束后无工作安排的休息。经询，能源公司对考勤的记录方式表示“不清楚”。

一审法院认为：关于劳动关系，马振宗、能源公司均称双方在1988年7月1日至2002年8月31日期间存在劳动关系，一审法院予以确认。马振宗另主张双方在2002年9月1日至2004年11月30日期间亦存在劳动关系并就此提交了《技师鉴定考评申报表》、监理工程师证书、工资条、存折、银行明细单等证据予以佐证，能源公司对上述证据的真实性亦予以认可，故一审法院对马振宗的上述证据的真实性予以认定，并对马振宗的主张予以采信。能源公司虽主张双方劳动合同于2002年8月31日到期终止，此后进行了结算、补偿，双方不存在劳动关系，但其现有证据不足以证明其主张，故一审法院对此不予采信。关于马振宗称在2004年12月1日至2018年12月31日期间与民意公司存在劳动关系的主张，民意公司虽认可马振宗的主张，但其于2005年11月18日方成立，故一审法院对双方在2005年11月18日至2018年12月31日期间存在劳动关系予以确认，对马振宗要求确认双方此前劳动关系的诉讼请求不予支持。

关于工资标准，马振宗主张其平均工资为7000元，其中1800元由其根据能源公司要求提供票据以交通费的名义发放。能源公司虽主张1800元为凭票报销，但根据马振宗提交的聊天记录显示，能源公司员工魏淑英先行向马振宗发送了交通费发放明细表，后告知“有时间贴票”，可见该数额为预先确定，与能源公司、民意公司主张报销款的性质不相符，故一审法院对其主张不予采信，对马振宗称其月均工资为7000元的主张予以采信。

马振宗与民意公司签订多份固定期限劳动合同，所签最后一份劳动合同期限截止至2018年12月31日，民意公司未与马振宗协商续订劳动合同，而直接与马振宗终止劳动合同，其行为构成违法终止劳动合同，故应当向马振宗支付违法终止劳动合同赔偿金。关于民意公司称已向马振宗支付补偿72804．5元的主张，马振宗虽主张该款项系民意公司补发的工资，但亦自认民意公司将拖欠其的工资补齐后仍剩余72804．5元，故一审法院对民意公司的主张予以采信，并在民意公司应支付的赔偿金中予以扣减。民意公司还应支付马振宗赔偿金81195．5元（7000×11×2－72804．5）。能源公司就此承担连带责任。

关于未休年休假工资报酬，马振宗自1988年起即在能源公司工作，累计工作超过20年，故2016年至2018年度每年应享受年休假15天。能源公司主张已安排马振宗休息了2017年、2018年的年休假并提供了考勤表，因马振宗对考勤表的真实性不予认可，能源公司未就此提供其他证据予以佐证，故一审法院对该证据的真实性不予认定。但马振宗自认于2017年2月4日至10日、13日至15日（合计10天）休息，能源公司主张该期间为休息2017年年休假，马振宗主张为其加班后能源公司安排的倒休，但马振宗未就其此前存在加班、上述时间系能源公司安排的调休举证证明，故一审法院对此不予采信，对能源公司的主张予以采信。民意公司还应向马振宗支付2017年未休年休假工资报酬3218．39元（7000/21．75×5×200％），能源公司就此承担连带责任。另，马振宗自认于2018年12月10日至14日、17日至21日休息，并主张该期间为项目结束后的休息时间。能源公司虽对此不予认可并主张2018年12月10日至14日为年休假、12月15日和16日为“现场放假”、17日至21日为年休假、12月22日至31日为“现场放假”，但在已进行现场放假的区间安排年休假，不符合日常工作安排的常理，且诉讼中能源公司未举证证明其曾告知马振宗2018年12月10日至21期间为年休假期间或“现场放假”的起止时间，故一审法院对能源公司的上述主张不予采信。民意公司应向马振宗支付2018年未休年休假工资报酬9655．17元（7000/21．75×15×200％），能源公司就此承担连带责任。关于2016年年休假，因马振宗与民意公司的劳动关系于2018年12月31日终止，而马振宗于2019年1月28日提起仲裁，其要求2016年未休年休假工资报酬的请求已超过仲裁时效，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、确认马振宗与中国能源建设集团北京电力建设有限公司于一九八八年七月一日至二○○四年十一月三十日期间存在劳动关系；二、确认马振宗与三河市民意劳务派遣有限公司于二○○五年十一月十八日至二○一八年十二月三十一日期间存在劳动关系；三、三河市民意劳务派遣有限公司、中国能源建设集团北京电力建设有限公司于判决生效之日起七日内支付马振宗违法终止劳动合同赔偿金八万一千一百九十五元五角；四、三河市民意劳务派遣有限公司、中国能源建设集团北京电力建设有限公司于判决生效之日起七日内支付马振宗二○一七年一月一日至二○一七年十二月三十一日期间未休年休假工资报酬三千二百一十八元三角九分、二○一八年一月一日至二○一八年十二月三十一日期间未休年休假工资报酬九千六百五十五元一角七分；五、驳回马振宗的其他诉讼请求；六、驳回中国能源建设集团北京电力建设有限公司的其他诉讼请求；七、驳回三河市民意劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。

二审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案二审争议焦点有三：1.马振宗的劳动关系存续期间如何认定；2.本案是否构成违法终止劳动关系及违法终止劳动合同赔偿金的计算基数及工作年限如何认定；3.马振宗的未休年休假工资是否应予支付。

关于焦点一，劳动关系存续期间一节。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”判断劳动者与用人单位之间是否建立劳动关系，在双方存在争议且无书面劳动合同确认情形下，通常从以下方面进行综合认定，即：用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。本案中，马振宗上诉主张的劳动关系存续期间系1988年7月1日至2018年12月31日，因能源公司认可1988年7月1日至2002年8月31日与马振宗存在劳动关系，民意公司认可2005年11月18日至2018年12月31日与马振宗存在劳动关系，故本院对此不持异议。现各方诉争焦点系如何认定2002年9月1日至2005年11月17日期间马振宗建立劳动关系的情况。首先，针对2002年9月1日至2004年11月30日期间，马振宗一审提交的证据能够证明能源公司曾在上述期间向马振宗发放过工资，能源公司虽主张双方劳动关系已于2002年8月31日终止并已经补偿及结算完毕，但并未提交充分证据证明其主张，故本院认定2002年9月1日至2004年11月30日期间能源公司与马振宗之间存在劳动关系；其次，针对2004年12月1日至2005年11月17日期间，马振宗依然在能源公司处工作，民意公司虽认可上述期间与马振宗之间存在劳动关系，但民意公司于2005年11月18日成立，在此之前其不符合建立劳动关系的主体资格，且能源公司未能说明及举证上述期间案外人三河职介中心与其系何种关系，民意公司也未举证三河职介中心与其之间存在何种法律关系，故本院认定2004年12月1日至2005年11月17日期间马振宗与能源公司之间存在劳动关系。综上，可以确定马振宗自1988年7月1日至2005年11月17日期间与能源公司存在劳动关系，自2005年11月18日至2018年12月31日期间与民意公司存在劳动关系，一审法院认定马振宗的劳动关系存续期间有误，本院予以纠正。

关于焦点二，本案是否构成违法终止劳动关系及违法终止劳动合同赔偿金的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”第三十二条规定：“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。”在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，因民意公司与马振宗之间签订数份固定期限劳动合同，且并未与马振宗协商续订无固定期限劳动合同，其直接与马振宗终止劳动合同构成违法终止劳动关系，应支付违法终止劳动合同赔偿金。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”马振宗上诉主张一审法院在计算赔偿金的数额时，错误核定其工作年限。对此本院认为，基于本院对马振宗劳动关系存续期间的认定，马振宗自1988年7月1日至2005年11月17日期间与能源公司存在劳动关系，自2005年11月18日至2018年12月31日期间与民意公司存在劳动关系，马振宗在劳动关系存续的全部期间内均在能源公司处工作，仅建立劳动关系的主体由能源公司变为民意公司，且能源公司并未举证证明已经支付马振宗经济补偿金，故马振宗符合合并计算工作年限的情形。一审法院在核算违法终止劳动合同赔偿金时认定工作年限有误，本院予以纠正。因马振宗认可民意公司在补齐拖欠工资后仍余部分款项，该部分款项应予扣减，故违法终止劳动合同赔偿金的具体数额经本院依法核算为：能源公司应支付1988年7月1日至2005年11月17日期间的赔偿金245000元（7000×17.5×2），民意公司应支付2005年11月18日至2018年12月31日期间的赔偿金189000元（7000×13.5×2），但因一审判决能源公司对民意公司的债务承担连带责任，能源公司未提起上诉，故就2005年11月18日至2018年12月31日期间的赔偿金应由二公司承担连带责任，扣减已支付的款项72804.5元，二公司还应支付赔偿金116195.5元。另，马振宗在2018年12月31日与民意公司终止劳动关系后即于2019年1月28日申请劳动仲裁，其在知道权利受到侵害之日起至申请仲裁之日止并未超过诉讼时效的规定，故本院对能源公司关于违法终止劳动合同赔偿金已经超过诉讼时效的抗辩意见不予采信。

关于焦点三，马振宗未休年休假工资一节。劳动者应当就其应享受年休假及年休假的天数承担举证责任，用人单位应当就其已安排劳动者休年休假或已支付劳动者未休年休假工资承担举证责任。马振宗已经举证证明其应享受的年休假天数，就2016年年休假，结合马振宗的劳动关系终止时间及提起仲裁时间，马振宗该部分诉请已超过仲裁时效，本院不予支持；就2017年、2018年年休假，能源公司虽主张已经安排马振宗休完相应年休假，但未能提交充分有效证据予以证明，但因马振宗认可于2017年2月期间休息10天并主张上述休息日系加班倒休，但其未能举证证明曾经存在加班事实及公司曾经安排过倒休，故本院采信能源公司关于上述休息日性质系2017年部分年休假的主张；另，马振宗认可于2018年12月期间存在休息日并主张上述休息日系项目结束后的休息时间，能源公司虽主张上述休息日系年休假，与现场放假交替进行，但其陈述不符合日常工作安排常理且其并未举证证明曾告知马振宗安排休年休假或现场放假的时间，故本院采信马振宗关于上述休息日性质并非2018年部分年休假的主张。一审法院折算马振宗2017、2018年度未休年休假天数及核算未休年休假工资数额，并要求能源公司就此承担连带责任，并无不当，本院予以维持。

二审法院判决：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初68843号民事判决第四项、第六项、第七项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初68843号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；三、确认马振宗与中国能源建设集团北京电力建设有限公司于一九八八年七月一日至二○○五年十一月十七日期间存在劳动关系；四、确认马振宗与三河市民意劳务派遣有限公司于二○○五年十一月十八日至二○一八年十二月三十一日期间存在劳动关系；五、中国能源建设集团北京电力建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付马振宗一九八八年七月一日至二○○五年十一月十七日期间违法终止劳动合同赔偿金二十四万五千元；六、三河市民意劳务派遣有限公司、中国能源建设集团北京电力建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付马振宗二○○五年十一月十八日至二〇一八年十二月三十一日期间违法终止劳动合同赔偿金十一万六千一百九十五元五角；七、驳回马振宗的其他诉讼请求。 

来源：劳动法天平