《民法典》：劳动合同解除与终止的4个法律要点
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- 2020-11-30
劳动法属于社会法的范畴，《民法典》无法收编劳动法律法规，再加上我国的劳动合同解除、终止情形都是法定的，在这样的背景下，《民法典》对劳动合同的解除、终止会产生影响吗？接下来，我们来梳理一下那些与《民法典》有关的劳动合同解除、终止的问题，看看这部全社会关注的《民法典》能否为劳动合同的解除、终止带来些许的变化。
第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背≠。
《劳动法》第三条 劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
《劳动法》第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
劳动者有不当行为的，用人单位能否解除劳动合同，要视情而定，有些不当行为可以直接导致劳动合同被解除，如劳动者因犯罪被追究刑事责任的，劳动者严重违反用人单位规章制度的。如果劳动者的不当行为未达到被追究刑事责任的程度，用人单位规章制度又是缺失的情况下，能否解除劳动合同、以什么理由解除劳动合同等等，在裁判实务中具有很大的争论。如若干年前北京发生的菜盆内洗内裤的案件，就引起了轩然大波。后来，各地法院陆续出台了补救的裁判口径，在用人单位规章制度没有明确规定的情况下，回归到《劳动法》第三条、第二十五条寻找解除劳动合同的依据，即允许用人单位利用劳动纪律解除劳动合同，但什么是劳动纪律呢？目前没有统一的规定。湖北武汉有个员工上班期间吸毒被解除劳动合同，一审以企业规章制度没有规定吸毒属于严重违纪而判企业违法解除，武汉市中级人民法院后以违反劳动纪律为由改判企业合法解除，在该案中，法官对劳动纪律作了阐述，笔者认为这对帮助大家理解劳动纪律有一定的作用，现摘录如下：“劳动纪律的制定主体并非只有用人单位，国家也是劳动纪律的重要制定主体，……劳动者工作时间违反守法的基本义务，就是违反劳动纪律。上班期间不得吸毒无论从劳动纪律的角度还是从职业道德的角度，对所有劳动者都属于不言自明的、理应知道的基本要求。”
除了劳动纪律，现在《民法典》又明确规定了“公序良俗”，那么劳动者行为违反了“公序良俗”，能否作为解除劳动合同的依据呢？对此，笔者注意到，2017年6月5日，重庆市高级人民法院民一庭、重庆市律师协会劳专委、重庆市人社局法规处、重庆市劳动人事仲裁院、重庆市检察院民行处、重庆市总工会维权中心六部门的劳动争议联席会议中就提到该问题的处理口径，现摘录如下：
“六、用人单位以劳动者违反公序良俗为由解除劳动合同的把握……用人单位依法制定的规章制度未规定劳动者违反公序良俗时用人单位可以解除劳动合同的，用人单位不得以劳动者的行为违反公序良俗为由解除劳动合同。”这表明对直接适用“公序良俗”判解除劳动合同持否定态度。
随着时间的推移，江苏省无锡市中级人民法院于2020年4月20日判决的一则劳动争议案例中，就提到了“公序良俗”，为便于大家理解“公序良俗”，现将判决理由部分也摘录出来：“本案中，江阴市公安机关出具的行政处罚决定书认定：翟某为了迫使XX与妻子离婚，采取了打电话、发短信、发送不雅照片的方式持续多次骚扰XX，干扰了XX正常生活，影响了他人合法存续的婚姻关系，危害了XX的家庭。翟某的上述行为虽然属于私活问题，但由于严重违背了公序良俗，且遭受行政处罚，造成较大的社会负面影响，故可以推定会对兴澄公司造成名誉损害的事实成立，违背了兴澄公司员工奖惩制度中的规定。虽然《员工奖惩制度》2.1.3规定是处分的规定，并不是开除的依据，但该制度规定的处分情形包括了开除，兴澄公司据此解除与翟某的劳动合同，并通过了工会程序，故不属于违法解除。”
笔者认为，《民法典》实施后，对于员工有不当行为但用人单位规章制度又没有具体可引用的条款的，“公序良俗”倒可以作为实施违纪处罚的一根救命稻草。当然了，从实务角度，笔者建议用人单位将“诚实信用”、“劳动纪律”、“公序良俗”内化到自己的规章制度（《员工手册》）中的兜底条款中比较好。
不过，令人担心（或者说替劳动者担心）的是，由于“劳动纪律”、“公序良俗”比较抽象和原则，没有具象化的规则，裁判者动不动就引用“劳动纪律”、“公序良俗”判用人单位解除劳动合同合法的话，也容易导致它们的滥用和泛化，会否从一个极端走向另一个极端，也值得关注。
第六十八条 有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。第七十条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。
第七十二条 清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。法人清算后的剩余财产，按照法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止。
《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
根据《劳动合同法》第44条的规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。这些情形都是用单位消亡的情形，由于甲方消亡了，劳动合同即便没有到期，也只能终止。但是，这些情形下劳动合同的终止日如何确定呢？以企业解散为例，从作出解散决定、到成立清算组、再到企业在工商登记部门注销，往往需要较长的时间，在法律法规规定解散时应支付经济补偿金的情况下，如何确定劳动合同终止时间，涉及到经济补偿金数额、职工工资最后的发放时间及职工社保费用缴纳时间等。在实践中，用人的那位想尽早终止劳动合同，劳动者往往提出企业在工商登记上还存在并未注销，不能终止劳动合同或者认为终止劳动合同是违法的（笔者上周在南昌协助企业做解散安置员工工作时，就遇到员工挑战该问题）。对此，笔者认为，可以用《民法典》的条款解释该问题，根据《民法典》第72条的规定，清算期间法人虽然存续，但权利能力已受到限制，不能从生产经营活动，只能从事与清算有关的工作，劳动者未被选入清算组工作的，其劳动合同在用人单位的权力机构作出解散决定后就可以终止了，无须待法人注销时终止劳动合同。
此外，按《民法典》第72条的规定，清算结束并完成法人注销登记时，是法人终止的时点，不是劳动合同终止的时点。
综上，结合《劳动合同法》和《民法典》的相关规定可以简单明了的总结为：法人终止时点≠劳动合同终止时点。
第二百零二条 按照年、月计算期间的，到期月的对应日为期间的最后一日；没有对应日的，月末日为期间的最后一日。
第二百零三条 期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。
期间的最后一日的截止时间为二十四时；有业务时间的，停止业务活动的时间为截止时间。
第二百零四条 期间的计算方法依照本法的规定，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发 (1996)354号）5.劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。劳动合同的终止时间，应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。
《民法典》规定的期间的最后一日的截止时间为24时；有业务时间的，停止业务活动的时间为截止时间。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发 (1996)354号）关于劳动合同的终止时点，以劳动合同期限最后一日的24时为准。看似与《民法典》的规定类似，但相对于《民法典》有“有业务时间的，停止业务活动的时间为截止时间。”以及允许双方约定， 劳部发 (1996)354号文显得比较刚性和机械。按劳部发 (1996)354号文，如果劳动合同期满终止的，劳资双方在最后一个工作日办理完离职交接手续，晚上员工在家受伤导致去住院治疗了，双方劳动合同还不能终止了，因为还未过当晚24点，劳动合同还未终止，遇到法定顺延情形还需要顺延！笔者认为，《民法典》中规定的“有业务时间的，停止业务活动的时间为截止时间”，以及第204条允许当事人另有约定等，比较合理。另外，从实务角度出发，虽有劳部发 (1996)354号文的规定，建议用人单位在与劳动者约定劳动合同期满终止时间的，最好精确到最后一个日的某个时点比较好。
第七十四条 法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。
《劳动合同法实施条例》第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
按《民法典》的规定，分支机构虽不具有独立法人资格，但可以以自己的名义从事民事活动。对此，《劳动合同法实施条例》第4条规定的依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，就是分支机构以自己的名义从事民事活动的表现。按《民法典》的规定，分支机构从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。但是，分支机构被撤销时，法人（总公司）是否有接受安置员工的义务，在劳动争议的裁判实践中曾存在较大争议， 2014年沃尔玛（湖南）百货有限公司关闭常德市的水星楼分店引发了集体劳动争议，引发了分支机构被撤销是劳动合同解除还是终止的争论。
持解除说的理由是，《劳动合同法实施条例》第4条虽然赋予了分支机构有权以自己的名义签订劳动合同，但并未规定它可以终止劳动合同，分支机构不具有法人资格，其被撤销时，撤销它的法人有接受、安置劳动者的义务，即这种情况下可以算客观情况发生重大变化或经济性裁员的情形，应按劳动合同解除处理。
持终止说的理由是，劳动者的劳动合同与分支机构签订，当分支机构被撤销时，应属于劳动合同法第44条规定的终止劳动合同的情形，虽然分支机构不具有独立法人资格，有关责任有法人（总公司）承担，但仅限于经济责任，不包括具有人身性质的劳动关系接收义务。
笔者赞同“终止说”，湖南沃尔玛案件的裁判结果也是选择了“终止说”。
笔者认为，这个案件现在用《民法典》也可以解释，虽然《民法典》第74条规定了分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，但第179条规定了民事责任的类型，显然不包括具有人身性的劳动关系的接收，更何况《民法典》第74条还明确了分支机构产生的民事责任可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。
综上，分支机构的民事责任，主要是经济方面的责任，即分机构如果赔付劳动者经济补偿的资金不足时，由总公司负责赔付经济补偿金，但总公司没有义务接收分公司员工的劳动关系。
来源 | 子非鱼说劳动法 作者 | 石先广律师