我们认为，对此类合同是否构成融资租赁合同关系，仍应从《民法典》第735 条和第737 条的规定和个案情况来认定。具体如下：

第一，对租赁物包括企业厂房、设备在内的融资租赁合同，我们倾向于认定构成融资租赁合同关系。理由是，此类租赁物符合银监会及商务部有关租赁物为固定资产的规定，体现出融资与融物相结合的融资租赁特征，也符合通过融资租赁支持实体经济的产业政策。从权利义务关系的设定上来看，将企业的厂房、设备的所有权转移给出租人，并在此基础上建立的融资租赁合同关系符合《民法典》第735 条有关融资租赁合同的权利义务关系的规定。就商业地产而言，其承租人为融资需要，以融资租赁合同的方式取得商业地产的使用权，并实际占有、使用租赁物，出租人作为租赁物的所有权人，在其物权担保得到保障的前提下，提供融资便利，并不违反法律法规的强制性规定，也并非政府房地产调控政策的调整对象和目标，故也不应以其租赁物为不动产而否定融资租赁合同的性质和效力。

第二，对于以在建住宅商品房项目作为租赁物，以房地产开发商作为承租人、租赁公司作为出租人的“融资租赁合同”，倾向于认定不构成融资租赁合同关系。主要理由是：（ 1 ）房地产在建项目尚不具备法律上的所有权，故出租人并未实际取得房地产项目的所有权，此与租赁期间出租人享有对租赁物的所有权的特征相背离；（ 2 ）房地产开发商作为承租人，并非租赁物的实际使用人，其租赁在建房地产项目，也并非为使用租赁物，而是通过房地产项目来取得贷款融资；( 3 ）在建房地产并不属于实质意义上的固定资产。我们也注意到，有的租赁公司和开发商为了避免交纳房地产过户的大量税费，而采取了不过户的操作方式，对未过户的，因与出租人对租赁物享有所有权的法律关系不符，我们倾向于明确认定此类房地产融资租赁不构成融资租赁合同关系。

第三，对以城市的市区道路、保障房等限制流通物作为租赁物的“融资租赁合同”，不应认定构成融资租赁关系。融资租赁交易的特点系以购买租赁物、保留租赁物所有权的方式为租金债权提供担保，因限制流通物无法变价抵偿，不具有担保功能，故不适宜作为融资租赁交易的租赁物。实务中，存在以城市的市区道路、保障房等限制流通物作为租赁物的情形，实际上是变相扩大了政府债务的风险，租赁物本身并不具有担保功能，出租人无法取得租赁物的所有权，承租人也不能实际占有、使用租赁物，故此种交易不应当认定为融资租赁合同关系

来源：《民法典合同编理解与适用》（三）第1624页-1625页

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