《民法典》第405条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

对比《民法典》第405条修改后的条文，在坚持“抵押不破租赁”原则的基础上，修改后条文明确了抵押对抗租赁权时，须抵押权已经设立，而并非仅仅“订立抵押合同”，在《物权法》第190条的意思，对抗租赁权仅需订立抵押合同，实际上，抵押合同的订立并不意味着抵押权的设立。

另外，修改后条文将租赁关系限定在已经将标的物转移占有的基础上，未转移占有的租赁关系不得对抗后设立的抵押权。

所谓“抵押不破租赁”，指的是出租人将财产出租并转移占有后，又用该财产设定抵押权时，原租赁关系不受抵押权的影响。准确理解该规则，需要注意以下几点：

第一，承租人须已经占有租赁物。租赁权性质上尽管属于债权，但却具有对抗所有权、抵押权等物权的效力。也就是说，尽管其性质属于债权，但却具有优于物权的效力。而之所以要对承租人进行如此强度的保护，主要在于保护其使用状态的稳定，而使用的前提则是占有，加之占有也具有一定的公示功能，为此，不论是本条的“抵押不破租赁”规则还是《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”，都在《物权法》《合同法》相关条文基础上增加规定了能够对抗所有权或者抵押权的只能是已经转移占有的租赁物。换言之，如签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人，仅为一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。

第二，在后的抵押权须已设立。“买卖不破租赁”也好，“抵押不破租赁”也罢，本质上均为在后设立的所有权、抵押权等物权不得对抗在先设立的已经转移占有的租赁权。故在“买卖不破租赁”场合，要求所有权已经发生变动；在“抵押不破租赁”场合，也要求抵押权已经设立。而《物权法》第190 条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响……”而订立抵押合同，在动产抵押场合，固然往往意味着抵押权已经设立（但在批准生效场合，抵押合同成立也不意味着就当然生效），但就不动产或不动产权利抵押而言，仅签订抵押合同未办理登记时，抵押权尚未设立，当事人只能依据抵押合同享有债权性质的权利，此种权利效力上要弱于物权，更不用说弱于可以对抗物权的租赁权了。尤其是抵押合同何时订立难以判断，在当事人之间恶意串通倒签抵押合同而法院又缺乏手段认定的情况下，租赁权的保护将会面临极大挑战。就此而言，本条将在后的抵押权限于已经设立的抵押权，而非仅仅签订抵押合同，不仅逻辑上更为周延，操作上也更为便捷。

第三，如何理解“原租赁关系不受该抵押权的影响”。所谓原租赁关系不受该抵押权的影响，一方面，是指抵押权的设立不影响原租赁关系的存续，承租人仍可基于租赁合同继续占有使用租赁物；另一方面，是指抵押权实现时，只要租赁合同还在合同有效期内，租赁合同对抵押物（同时也是租赁物）受让人继续有效，受让人取得的是有租赁权负担的抵押物。此时，抵押权人或者受让人能否向抵押人主张损害赔偿？对此，存在不同观点。有一种观点认为，承租人占有租赁物本身就具有一定的公示功能，对此，抵押权人在设立抵押权时是明知的，受让人受让抵押权时更是明知的，因此，不能向抵押人主张损害赔偿。另一种观点则认为，承租人占有租赁物不一定就是租赁物变动的公示方法，抵押人在设立抵押时应当将已经设立租赁权的事实告知抵押权人，因抵押人未尽告知义务而导致的抵押物价值贬损的损失，抵押权人可以向抵押人主张。但在抵押物拍卖、变卖时，其上有权利负担这一事实受让人往往是明知的，受让人明知物上有权利瑕疵仍然从事交易，应当自担风险，不得请求承担权利瑕疵担保责任。况且物上存在权利瑕疵也会影响抵押物的价值，受让人可能会以较低的价格受让抵押物，因而价格的贬损对其来说不能算是损失，故其不能向抵押人主张损失。我们赞同后一种观点。

第四，关于“抵押不破租赁”的适用范围。关于“买卖不破租赁”或者“抵押不破租赁”是仅适用于不动产租赁，还是适用于一切租赁，一直存在争议。有观点认为，应当将其限于不动产租赁。我们认为，从立法论的角度看，该说确有一定道理。但从《民法典》相关条文的表述看，并未对适用范围作出限制，故应当理解为该规则适用于包括动产在内的租赁。总之，在先租赁后抵押场合，权利顺序为：已转移占有的租赁权﹥已设立的抵押权﹥未转移占有的租赁权。

“抵押不破租赁”针对的是租赁权设立在先的情形，而在租赁权设立在后，在先的不动产抵押权已经设立或者动产抵押已经办理登记的情况下，抵押权均可以对抗租赁权。值得探讨是，动产抵押设立后又将财产出租的，该租赁关系能否对抗未经登记的动产抵押权？

我们认为，租赁权不是担保物权，因而不能简单参照《民法典》第415条有关登记对抗的规定，确定抵押权人能否对抗后设立的租赁权，具体来说：承租人未实际占有租赁物的，其享有的仅为一般债权，依照《民法典》都403条之规定，不得对抗物权性质的动产抵押权。如果承租人已经实际占有租赁物，则要看其是否为恶意当事人来确定能否对抗：其为恶意承租人的，不能对抗抵押权；反之，其为善意承租人的，可以对抗抵押权。从举证责任的角度看，应当推定承租人为善意当事人，由抵押权人举证推翻有关善意的推定。

实践中，除非承租人与抵押关系当事人之间具有某种密切的关系，否则，将很难推翻有关善意的推定，毕竟该抵押权为办理登记手续。

来源 |  《中华人民共和国民法典物权编理解与适用 》

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