这是我承办的一件非常典型的劳动争议案件，包含了不定时工作制、加班费、违法解除劳动合同经济赔偿金、年终奖、竞业限制补偿金等多个争议焦点，经过仲裁、一审、二审三个阶段，历时一年的时间，有兴趣的朋友可以看看，是一个非常有代表性的案件。

案情简介

1.各方当事人：

仲裁阶段申请人、一审原告、二审被上诉人：徐某某   原告代理律师：徐红梅

仲裁阶段被申请人、一审被告、二审上诉人：大连开发区某有限公司

2.案情事实简述：

2013年12月23日，徐某入职大连开发区某有限公司（以下简称某公司），先后从事设备维修工程师及设备维修主管工作。先后签订过两次劳动合同，第一次劳动合同期限为2013年12月23日至2016年12月22日，约定徐某从事设备工程师工作，适用不定时工作制，同时享有加班费。每年12月份除支付当月正常工资外，公司根据当月全额工资基数发放半年奖，如果不满一年，公司将按照实际工作天数折算。劳动合同终止12个月内，徐某不得因为生意接触公司的客户、消费者及联系人。竞业限制期限为一年，公司在竞业限制期限内，每月应支付徐某1100元竞业限制补偿金。如在公司没支付或停止支付竞业限制补偿金，视为公司放弃竞业限制约定，徐某无需再承担不竞争义务。2016年12月9日双方签署《劳动合同续订书》，约定劳动合同期限为2016年12月23日至2019年12月22日，除劳动期限发生变化外，合同内容与原劳动合同内容一致。徐某离职前十二个月的平均应发工资为12540.34元。某公司制定《公司文化手册》经过民主程序，并向徐某公示。《公司文化手册》规定，在未批准的情况下缺勤，给予书面警告。三次书面警告，可以直接解除劳动合同。

某公司以徐某“早退”即“在没有批准的情况下缺勤”为由，分别于2019年 4月16日、4月17日、5月6日给徐某三次书面警告处分，并于2019年5月7日一次性送达给徐某。同日某公司以徐某严重违反单位规章制度为由，解除了徐某的劳动合同。2019年5月9日，徐某向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、加班费差额、竞业限制补偿金、2019年年终奖。

裁决文书

1.大金劳人仲裁字（2019）第1289号《仲裁裁决书》

2.大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初7088号《民事判决书》

3.大连市中级人民法院（2019）辽02民终841号《民事判决书》

文书摘要

一、仲裁阶段诉辩观点及裁决意见：

徐某劳动仲裁诉称：

2019年5月7日，被申请人以申请人早退三次给与书面警告，严重违反单位规章制度为由，解除了申请人的劳动合同，而申请人并没有违反单位的规章制度，因为申请人适用的是不定时工作制，不应该用标准工作制考勤，被申请人属于违法解除劳动合同，依法应该支付经济赔偿金。同时申请人在入职后的休息日加班，某公司均按1.5倍支付的工资。徐某请求裁决：1.请求裁决被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金148298.48元（13481.68*5.5*2）；2.请求裁决被申请人支付 2014年1月份至2019年4月份的加班工资差额 67654.86元；3.请求裁决自2019年6月起至2020年5月止，被申请人每月支付离职后竞业限制补偿金1100元，共计支付12个月。

某公司辩称：

一、徐某工作期间严重违反单位规章制度，解除其劳动合同合法，徐某无权主张经济赔偿金；二、同意支付加班费差额39,406.74元；三、根据双方签订的《聘用合同》约定，某公司在徐某离职后，公司没有支付竞业限制补偿金，视为某公司放弃不竞争约定，故不同意支付竞业限制补偿金，但同意支付1个月的竞业限制补偿金。四、根据某公司的年终奖顾管理政策规定，受到书面两次警告及中途离职的，不享有当年的年终奖。故徐某的主张明显缺乏事实及法律依据，请求驳回其仲裁请求。

大连金普新区劳动人事仲裁委员会经审理认为，被申请人《公司文化手册》经过民主程序制定，并告知申请人知晓，可以作为管理申请人的依据。本案中，申请人作为单位位员工，不论是否实行不定时工作制，都应该遵守单位的规章制度。在被申请人依据《公司文化手册》对申请人提出两次书面警告时，申请人就应该注意到自己的行为是否违反单位规章制度，申请人自认为实行不定时工作制就不受该规定的约束，依旧我行我素，不寻求合理有效方式与单位沟通解决，被申请人作出第三次书面警告时，申请人已经严重违反了单位规章制度，被申请人依规定与申请人解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条(二)规定，本委认为并不违法。故申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金本委不予支持。裁决被申请人支付加班工资差额39,406.7元，支付申请人1个月的竞业限制补偿金1,100.00元，支付申请人年终奖3,458.33元。驳回申请人的其他仲裁请求。

二、一审法院评判及裁决结果

徐某不服仲裁裁决，向大连经济技术开发区人民法院起诉，要求支付违法解除劳动合同经济补偿金及4个月的竞业限制补偿金、加班费、年终奖。

一审法院经审理认为，原告的工作岗位实行不定时工作制即使原告存在提前于正常下班时间打卡的行为,也不应直接认定为缺勤;其次,即使原告存在多次缺勤的事实,被告应按照缺勤情況出具书面警告并及时送达,让原告了解再发生类似情况所要承担的后果,在原告收到书面警告仍继续缺勤的情况下,再次下发书面警告,直至下发三次书面警告后方可解除劳动合同。本案中被告一次性送达三次书面警告后直接解除劳动合同，没有给原告改正错误的机会不符合《公司文化手册》及相关法律的规定，依照法律规定应向被告支付经济赔偿金。

用单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后，要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。本案中，被告于2019年5月7日解除劳动合同后，并未向原告支付竞业限制补偿金，按照双方劳动合同的约定，应视为被告解除竞业限制的约定，原告无需再履行该条约定。但原告最早也是自解除劳动合同一个月后，在被告未向其支付竞业限制经济补偿时才能后得知此事，故被告应向原告支付5-6月的经济补偿。依照法律规定“在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持，解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持”。综上,被告应按照约定1100元/月,向原告支付四个月的竟业限制经济补偿。

判决如下：

一、被告某公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐某解除劳动合同经济赔偿金137943.74元；

二、被告某公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐某加班工资差额34074元；

三、被告某公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐某竞业限制经济补偿4400元;

四、被告某公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐某年终奖345833元；

五、驳回原告徐某的其他诉讼请求。

三、二审法院评判及裁决结果

被告某公司不服一审判决，向大连市中级人民法院上诉，请求撤销原判或发回重审。

大连市中级人民法院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理。针对某公司的上诉请求，本案的争议焦点为某公司是否违法解除与徐某的劳动合同及应否支付经济赔偿金、二审程序中某公司关于不支付离职后竞业限制补偿的请求是否成立、二审程序中某公司关于不支付年终奖的请求是否成立。

关于焦点一：

本院认为某公司解除与徐某的劳动合同应属违法。理由如下：用人单位单方解除劳动合同是否合法,除审查用人单位认定的劳动者违纪违法事实是否成立外,还须对用人单位解除劳动合同程序的合法性、合理性予以审查。具体到本案，应对某公司一天内同时向徐某送达三份书面警告及解除劳动合同决定的行为是否合法、合理予以审查。根据查实事实，前两份书面警告均载明“我们希望你能改进你的工作表现,避免再次发生违规行为”，结合上述内容可知，书面警告发出的目的在于警醒劳动者避免再次违规，给予劳动者改正的机会。同一天送达三份书面警告并据此解除劳动合同，显与上述内容相悖，且某公司未对其行为作出合理解释。某公司的上述行为剥夺了徐某的知情权、申辩权及改正违规行为的机会,属于滥用管理权,据此直接解雇徐某,损害了徐某的切身利益，有违诚信原则，应属违法。某公司以法律、自行制定的规章制度对书面警告的送达方式、时间无明确规定为由，主张一次性向徐某送达三次书面警告并无不妥，显然不能成立。一审法院认定某公司违法解除劳动合同并无不当，应予维持。在某公司解除劳动合同程序已被认定为违法的情况下,徐某实行何种工时制度之争已无必要，不再另行论述。据此某公司应向徐某支付经济赔偿金。

关于焦点二：

根据查实事实，在劳动仲裁程序中，某公司表示同意支付一个月的竞业限制补偿，对仲裁裁决判令其支付上述费用未起诉；在一审程序中再次表示同意支付上述费用，现拒绝支付该费用，违反禁止反言原则，本院不予支持。故一审法院判令某公司支付一个月的竞业限制补偿有事实依据且符合双方约定，判令其支付额外三个月竞业限制补偿符合法律规定，应予维持。

关于焦点三：

根据查实事实，某公司对仲裁裁决未起诉，视为认可仲裁裁决确定的某公司应给付年终奖及年终奖数额，且一审判决确定的年终奖数额与仲裁裁决确定的数额一致，二审程序中某公司请求不予支付，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判

案件评析

本案是一个非常典型的劳动争议案件，包含了不定时工作制、加班费、违法解除劳动合同经济赔偿金、年终奖、竞业限制补偿金等多个争议焦点，在承办律师常年办理的案件中，也很少遇到争议焦点如此多的案件。纵观本案，虽争议焦点较多，但双方对事实均没有争议，只是涉及如何适用法律的问题。结合本案案情和法律适用，承办律师主要从以下几方面对本案进行分析和点评：

一、一次性送达三份书面警告并以此解除劳动合同违法

1.某公司称因为徐某“早退”即“在没有批准的情况下缺勤”分别在2019年 4月16日、4月17日、5月6日分别给徐某三次书面警告处分，但前两次书面警告处分作出后，没有给徐某送达，而是在2019年5月7日一次性拿出三个书面警告处分出示给徐某，徐某完全不知道自己已经累计三次警告处分了，侵犯了劳动者的知情权。

2.《公司文化手册》规定受到“三”次警告将解除劳动合同的目的是前面的两次警告处分，起到的警示作用，对屡教不改达到一定程度的才解除劳动合同。某公司没有将前两次书面警告处分送达，而直接依据《公司文化手册》以徐某受到“三”次警告而解除合同显然是没有事实依据的，系违法解除。如果某公司将前两次直接书面告知给徐某警告处分，必然引起徐某的注意，徐某也会积极与某公司沟通自己是否适用不定时工作制，而某公司一次性给徐某出具三次书面警告处分，不给徐某任何申辩或改正的机会，显然侵犯了劳动者的申辩权。

3.用人单位解除劳动者的劳动合同，程序违法，实体很难正义，因此法院认定用人单位解除劳动合同程序违法的，故解除劳动劳动合同属于违法解除，应向劳动者支付经济赔偿金是非常正确的。

二、用人单位设置竞业限制条款的，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持

案涉聘用合同第5.2约定了竞业限制条款，竞业限制期限为一年，如果在公司没支付或停止支付竞业限制补偿金，视为公司放弃不竞争约定。2019年5月7日解除劳动合同后，某公司没有通知徐某不支付竞业限制补偿金，至2019年6月12日仲裁开庭，某公司告知徐某，单位解除竞业限制补偿条款，同意支付一个月的竞业限制补偿条款，徐某无需再承担不竞争义务。承办律师认为，即使某公司不同意支付一个月的竞业限制补偿金，也应该判决其支付，因为某公司并没有履行告知义务，而徐某已经履行了竞业限制义务一个月，同时依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。因此徐某要求某公司额外支付三个月的竞业限制补偿金，是有法可依的，应该予以支持。

三、规章制度未经公示，不得作为定案的依据，某公司应支付徐某年终奖

双方聘用合同约定，在每年12月份除当月正常工资外，公司将根据当月全额工资基数发放半年奖，如果不满一年，公司将按照实际工作天数折算。而某公司的《年终奖管理政策中规定》每年12月31日前离职及受过两次警告处分的，不享受年终奖。对此某公司认可该年终奖制度未经过民主讨论及公示。承办律师认为劳动合同约定的内容和规章制度规定的内容不一致时，应该优先适用劳动合同约定的内容。另外规章制度没有经过民主程序讨论，也未向徐某公示过，故不能作为定案的依据，因此某公司应该按天折算支付徐某的年终奖。

综上所述，大连开发区人民法院、大连市中院对本案的裁决结果是完全正确的。

四、其他需要说明的问题

虽然二审法院没有对徐某不定时工作制进行论述，但承办律师认为徐某应该适用不定时工作制，且不应该用标准工作制对其考勤。

1.徐某入职五年多的时间里，一直按照劳动合同约定的不定时工作制履行劳动合同。办理不定时工作制审批手续是某公司的义务，与徐某无关。某公司从未有告知徐某不定时工作制没有经过审批，不再适用不定时工作制，也没有通知徐某对劳动合同内容进行变更。徐某一直认为自己的不定时工作制是经过行政审批的，五年来实际也是按照不定时工作制履行的。双方之所以约定徐某即是不定时工作制又享有加班费，是因为徐某在应聘时提出的这两个条件，某公司同意，双方达成一致，签订了劳动合同。正是这种优惠的工作条件才吸引徐某到某公司处工作的。现某公司又以没有经过行政许可为由，要求徐某按标准工作制时上下班，这本身就违反了契约精神和诚实信用原则。即使徐某的岗位未履行行政审批手续，其过错在某公司，与徐某无关，不能把为某公司的过错让徐某买单。

2.不定时工作制与享受加班费是否存在矛盾问题

双方签订的《聘用合同》第4.1明确约定，徐某实行不定时工作制，同时享有加班费。本案劳资双方约定适用不定时工作制同时还支付加班费，说明企业放弃了适用不定时工作制不支付加班费的权利，义务必须履行，而权利是可以放弃的，法不禁止。

案件随想

      劳动争议案件普遍的特点就是标的额不大，但是涉及法律关系复杂，处理难度大。由于劳动者属于弱势的一方，相关的证据大多掌握在用人单位手里，如用人单位拒绝提供，则势必造成劳动者举证不能，从而败诉的很多。同时劳动争议案件涉及《劳动法》《劳动合同法》和相关司法解释以及行政法规、部门规章等一系列规范性文件的适用，对同一问题，不同时期又有不同的政策法规规定，因而适用起来存在相当大的难度。本案劳动者手中几乎没有证据，又是在自己申请仲裁快开庭时才委托律师代理本案。一些案件事实只能凭当事人陈述，有关解除劳动合同的理由只知道因早退被单位以违反单位的规章制度，其他事情说不清楚，针对此种情况，承办律师感觉此案还是非常有难度的，一度把代理重点放在不定时工作制不应该适用标准工作制考勤。到仲裁开庭时，才发现用人单位一次性送达了三份书面警告，因此在一审阶段把重点调整到解除合同的程序违法上。同时用人单位在仲裁庭上提出解除竞业限制条款，那么律师随之调整诉请，要求用人单位额外支付3个月的竞业限制补偿金。

      通过本案，提醒用人单位不仅要考虑实体问题，更要注重程序问题，细节决定成败。一定要尊重员工的知情权，每做出一个决定，都要及时给员工送达，如果员工拒收，也要固定送达的证据，比如录像，录音等，否则很容易被认定为程序违法，而程序违法同样会导致整个案件败诉。同时，用人单位在签订合同一定要严谨，既然适用不定时工作制，就要履行劳动行政部门审批手续，如没有审批则需及时变更合同内容；规章制度必须经民主程序制订，内容合法且一定要公示，否则不能作为定案的依据。 

       徐红梅律师曾在检察机关工作10年，是一名非常优秀的主诉检察官和优秀公诉人，有着近30年的法律从业经验，工作作风严谨，思维敏捷，具有丰富律师执业经验和业务实操能力，期间曾任大连金普新区人力资源和社会保障局的法律顾问10年。十几年来徐律师办理离婚、遗产继承、夫妻共同财产分割、劳动争议、工伤认定及待遇、合同纠纷、交通事故、刑事辩护等诉讼、非诉讼业务案件近千件，胜诉率达90%以上，曾参与多个企业人员优化和减裁员方案制定和处置，在业界、政府和案件当事人中广受好评。

       执业证号：12102200511553918

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