据相关统计在离婚的案件中有80%都会涉及到不同程度的婚外情，在离婚案件中婚外情因素会产生哪些法律问题及其后果存在着不少误区，本文就此问题进行专项梳理与分析。

　　一、婚外情容易导致婚姻破裂

　　据相关调查数据与研究显示，我国离婚率逐年递增，有5个婚姻破裂的危险时期，即婚后1-2年，婚后7-8年（“七年之痒”时期）；男性40岁左右；孩子考上大学后；75-80岁的再婚夫妇不能相互照顾之时。“七年之痒”至男性40岁上下，婚姻破裂主要原因是婚外情。很多经济条件不错家庭，丈夫容易出轨，而条件偏差家庭，妻子容易发生婚外情。为不耽误孩子上学，也怕单亲家庭给孩子的健康成长造成不利影响，便将感情早已破碎的婚姻维持到孩子考上大学，这就是为何每年高考结束后，会出现四十七八岁夫妻离婚高峰的原因。婚外情的产生主要原因包括：（1）饱暖思淫欲；（2）为传宗接代；（3）喜新厌旧；（4）所谓找到的“真爱”；（5）寻找生理刺激；（6）追赶潮流；（7）想证明自己魅力依旧；（8）一时心血来潮；（9）摆脱枯燥的生活；（10）逃避压力；（11）对人生失去热情；（12）相互不够关心；（13）天生多情。

　　婚外情属于道德与法律交叉的复杂现象，具有相当的危害性，不仅直接导致家庭不能和平相处重则导致家庭分裂，还可能引起的虐待、遗弃、重婚、暴力干涉婚姻自由、溺婴、伤害、凶杀等严重危害社会治安的行为。然而，在当今社会，一方面人们对婚外情的舆论谴责不如往昔严厉，使得人们发生婚外情的心思更为随意，另一方面在离婚的案件中很多人对婚外情一方恨之入骨，希望法院能够主持公道，对出轨一方给予惩罚，甚至希望对方能够净身出户。在此，本文以下仅在法律层面讨论几个问题。

　　二、婚外情的法律责任与后果

　　1、一般情节较轻的婚外情法律并不直接干预

　　一般情节较轻的婚外情属于道德层面管辖范围，法律并不直接干预。《中华人民共和国婚姻法》第二条规定“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，第三条规定“禁止重婚”、“禁止有配偶者与他人同居”，第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。但是，以上规定属于原则性规定，法院判案时一般不会以原则性规定作为判案依据，对此，《婚姻法解释一》第三条特别规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。显然，如果一方当事人仅仅简单地以婚内与他人发生性关系或婚外情，起诉法院要求离婚或赔偿不一定可行。

　　2、达到重婚或同居行为的婚外情须承担法律责任与后果

　　（1）民事后果包括判决离婚与损害赔偿。《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定了与婚外情相关的重婚或同居行为将导致判决离婚民事法律后果，即“重婚或有配偶者与他人同居的”，“调解无效的，应准予离婚”，至于婚外情是否属于“其他导致夫妻感情破裂的情形”，法律没有明确规定，留给法官自由裁量权，以“感情确已破裂”作为判决离婚的酌定标准，对此，《婚姻法解释一》第二条特别规定婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。

　　（2）婚外情可能导致承担刑事责任后果。《中华人民共和国婚姻法》第四十五条规定“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉”。

　　三、婚外情损害赔偿误区

　　如上所述，并非所有的婚外情行为需要承担法律责任与后果，通常有效或有用的婚外情法律责任与后果证据分为三大类：其一是一般婚外情相关证据。包括一般的婚外性行为、婚外恋；其二是《婚姻法》说的“有配偶者与其它异性同居”的婚外情证据；其三是涉及到重婚罪的婚外情证据。在实践中，比较常见的婚外情证据有：照片、录音、短信、QQ聊天记录、视频、保证书等。关于婚外情证据，需要消除的一些误区主要如下：

　　1、婚外情并不一定导致离婚财产多分割

　　有很多当事人不顾一切，甚至付出巨大代价去取得对方婚外情证据，以期待在离婚时候可以多分到夫妻共同财产，实际上离婚财产分割的影响并不大。通常情形下，夫妻离婚时候，法院进行财产分割的总原则是按照均等分割原则、按照照顾妇女儿童的原则，照顾无过错方和生活困难的一方的原则。婚外情证据属于法官酌情考虑的证据。对于以上第一类婚外情证据包括像嫖娼、一夜情、通奸、短期的婚外情等在经济上难以得到赔偿。

　　2、婚外情并不导致可以主张精神赔偿

　　婚外情离婚赔偿包括两方面的内容：离婚物质损害赔偿和离婚精神损害赔偿。离婚物质损害赔偿标准一般也是根据实际的物质损失额度进行赔偿，如收集证据的费用、误工费、差旅费等等。婚外情导致离婚的精神损害赔偿，参照《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》主张精神赔偿，精神损害赔偿标准一般为1000元—5000元。根据目前法律规定以及审判实践来看，即使有“捉奸在床”的直接证据，也不能必然得到法院精神赔偿的支持，在法律规定的层面只有属于重婚或同居行为的婚外情证据才比较容易取得精神赔偿。一般的“通奸”与法律规定的“同居”是两个法律概念，“同居”要求二者在一定的期限内有连续、稳定共同生活的事实，偶尔通奸行为与“同居”行为存在区别。有了孩子，只能证明两者有不正当男女关系，但不能必然证明有同居的事实。因此，取得婚外情证据要适可而止，不顾一切目的捉奸也可能涉及侵犯第三人的合法权益，采取极端的侮辱、侵犯他人人格权、非法侵入他人住宅等则可能构成犯罪。

　　（3）婚外情难以向小三请求赔偿

　　婚外情是否向小三请求赔偿?这个情况目前还无法请求，根据《侵权责任法》第二条的规定，破坏合法夫妻关系不属于民事侵权的范畴，而夫妻关系亦不属于民事权益，因此受伤害的一方仅仅能向婚姻关系的另一方请求损害赔偿，并不能向婚姻关系之外的第三人主张。

　　四、夫妻忠诚协议

　　从《中华人民共和国婚姻法》和相关法律规定来看，婚外情将可能面临道德、民事责任与赔偿和刑事责任与赔偿，那么是否可以依据《中华人民共和国合同法》通过签订《夫妻忠诚协议》来更好地预防和解决婚外情后续问题?

　　从目前《中华人民共和国婚姻法》的规定而言，夫妻忠诚是一项法定义务，其第四条规定了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，第四十六条中规定配偶一方有重婚或者与婚外异性同居行为的，另一方在离婚诉讼时可以要求其损害赔偿。但是从司法实践来看，自新婚姻法实施后不久，全国各地就相继发生因离婚而牵扯出的“夫妻忠诚协议”是非纠纷的诉讼案，各受案法院对“夫妻忠诚协议”是否有效，认识不同，判决各异。值得一提的是上海市高级人民法院发布内部司法解答意见明确指出“《婚姻法》第4条规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议”，并据此规定上海法院对因忠诚协议而提出的诉讼请求或不受理，或不支持。有关资料显示北京、广东等地多出现支持夫妻忠诚协议的判决，上海、浙江、江苏等法院则倾向于不予受理或不予支持。

　　司法实践中审判机关对夫妻忠诚协议是否有效认识不一、判决不同，在学术界专家学者的观点不同，甚至是尖锐对立。认为“夫妻忠诚协议”无效的主要观点有：（1）夫妻忠诚协议具有非道德性和不可执行性，其忽视了忠诚的自愿本质、违背婚姻自愿原则，其将金钱赔偿作为不忠诚的对价，将导致婚姻关系的异化并可能沦为守信方攫取钱财的工具；（2）夫妻忠诚协议更多可能是情绪化的产物，不具有合同法上的效力，用金钱维系的忠诚具有虚伪性、脆弱性；（3）婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。认为夫妻忠诚协议有效的主要理由包括：（1）婚姻法没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，既不损害他人利益，理应得到法律层面上的保护；（2）夫妻忠诚协议使得婚姻法中“夫妻应当互相忠实”的原则性规定得以具体化、具备了可诉性，夫妻忠诚协议符合婚姻法的基本精神；（3）将道德义务约定为合同义务的夫妻忠诚协议属于广义的民事契约、符合我国民法中的“合同”之含义，可被认定为有效。