如何认定借款合同中的债务转移和还款义务？债务的转移需先有债务人和债务受让人转移债务的明确意思表示，再取得债权人的同意方能有效发生。若意思表示不明确，债务转移不能成立。

　　【案情】

　　原告苏某曾是被告双河煤业公司的小股东。2013年6月，原告苏某将其所有的该公司股份全部转让给被告双河煤业公司股东夏某、郑某、左某，并约定该三人分三次支付股权转让款。支付两次股权转让款后，该三人到2014年尚欠原告116185元。2014年8月，原告苏某与被告双河煤业公司签订《借款协议书》，载明：甲方(苏某)自愿将乙方(唯此处应理解为特指夏某、郑某、左某三人)应支付给甲方的第三笔股权转让款转借给乙方(双河煤业公司)，借款金额为116185元……。

　　另约定：自甲方付款之日起，乙方按实际付款金额计付利息，不计算复利。协议书上甲方处有苏某的签名，乙方处由双河煤业公司加盖了公章，乙方代表处有夏某、黄某两人的签名。原告认为，该笔债务由夏某、郑某、左某三人转移给了被告公司，且其性质由股权转让款转为了借款。借款协议书签订后，被告双河煤业公司职工段某通过其个人账户共计支付15687元给原告，原告认为此款是被告支付的9个月的利息，此后未再支付款项，遂诉至本院，要求被告双河煤业公司归还借款本金116185元并支付相应利息。

　　【裁判】

　　重庆市荣昌区人民法院审理认为，债务的转移需债务人有转移债务的明确意思表示，并且该意思表示要取得债权人和债务受让方的各方同意。借款协议书上只有甲方(出借方)苏某和乙方(借款方)双河煤业公司双方当事人，虽有夏某的签名，但其身份是乙方代表，并不代表郑某、左某等债务人。同时，被告双河煤业公司在借款协议上并没有明确表示接受该笔债务的转移，该借款协议也不能证明双河煤业公司与夏某等债务人就债务转移达成了一致的意思表示。

　　其次，根据借款协议的约定，原告与被告约定的是不仅要有实际交付出借款项的行为，而且要依据实际交付的款项及交付时间作为利息的起算条件；原告举示的被告双河煤业公司财务人员段某以个人账户支付部分利息的事实，不能证明系被告公司的行为，因此，本案中借款未能实际交付。故判决驳回了原告要求被告偿还借款116185元并支付利息的诉讼请求。该判决已生效，原被告双方均未上诉。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点是，债务转移是否成立并有效?被告是否应当履行还款义务?

　　第一种意见认为，原被告签订的借款协议包含有债务转移和借款的双重意思表示。根据借款协议的约定，应当认定股权转让款的付款义务由夏某、郑某、左某三人转移给了被告公司，且该款的性质变为借款。同时，被告公司职工段某向原告支付部分利息的行为也可以反证被告认可债务转移的事实，被告应当履行还未履行完的还款义务。

　　第二种意见认为，本案中被告并没有实际收到原告所称的借款，也并没有成立债务转移。被告公司职工段某向原告支付部分利息的行为不能证明系被告公司的行为，故被告有权拒绝原告关于偿还借款本金及利息的履行要求。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　一、缺乏明确的意思表示，不能认定成立债务转移。

　　债务转移也叫债务承担，是指不改变债务的同一性而依合同将债务转移的现象，原债务人因此而免除债务，受让人作为新债务人承担债务。我国《合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。可见，债务的转移需先有债务人和债务受让人转移债务的意思表示，再取得债权人的同意方能有效发生。无论是书面形式或者口头形式，均无不可，但由于发生的效果关涉各方当事人的重大权益，故各方当事人的意思表示须为明示。

　　在本案中，借款协议书上只有甲方苏某(债权人)和乙方双河煤业公司(“债务受让人”)双方当事人，虽有夏某的签名，但其身份是乙方代表，并不代表作为债务人的夏某、郑某和左某，因而该协议缺少债务人转移债务的意思表示。虽然学理上有观点认为由债权人和第三人缔结的债务转移合同，尽管债务人没有参与，但因该合同对其而言是纯获利，应适用第三人代为清偿的相关理论予以认可。姑且不论该观点是否合理，亦不论根据我国现行法的规定是否应作出此种解释。即使接受该观点，借款协议上约定的“甲方(苏某)自愿将乙方(特指夏某、郑某、左某三人)应支付给甲方的第三笔股权转让款转借给乙方(双河煤业公司)”的内容只能理解为原告愿意借款给被告双河煤业公司，并不能认为“债务受让人”被告双河煤业公司明确表示承担该股权转让款的债务，也没有其他证据证明被告公司与夏某等债务人就债务转移达成了一致的意思表示。因此，虽有债权人的同意，但缺乏债务人、债务受让人的明示，债务转移从根本上不能成立。

　　二、借款合同成立并有效，但后履行一方有先履行抗辩权。

　　《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。该借款协议主体适格、意思表示真实、内容不违反法律法规的强制性规定，合同依法成立并有效。但贷款人应当先履行支付借款义务，借款到期后借款人才按约定履行还款义务。本案中，原告并没有举证证明其实际向被告支付了借款，且被告双河煤业公司财务人员段某通过个人账户支付部分利息的事实，不能证明系被告公司的行为，进而也不能达到原告欲反证被告双河煤业公司认可该笔债务的效果。因此，被告作为该借款合同的后履行一方有权拒绝原告要求其偿还本金及利息的履行要求。

　　事实上，本案中的原告将债务转移和民间借贷两个不同的法律关系混为一谈，而本案实际上就是一个借款合同纠纷。初看案件可能被重重法律关系所迷惑，但通过抽丝剥茧、层层分析就会发现，原告向被告要求还款缺乏法律和事实的有力支撑，最终未得到法院的支持。