【倾向性意见】
不论劳动者存在何种错误而解除合同，用人单位都无权以任何理由扣留已离职的劳动者的档案。为离职的劳动者办理档案转移是用人单位法定后合同义务，用人单位应当按照《劳动合同法》的规定为劳动者办理档案转移手续，而不应扣留劳动者个人档案。
【正文解析】
一、案情简介
邵某1999年进入某化工公司工作。2005年11月，双方签订了无固定期限的劳动合同，约定邵某从事肥料工作。自2007年4月起，邵某利用工作之便，多次偷运公司的肥料往外倒卖，给公司造成直接经济损失2万余元。2008年3月，某化工公司以邵某严重违反公司规章制度，给公司造成巨大损失为由，以黑板报形式通知邵某解除劳动合同，要求邵某在2天内赔偿公司损失2万余元，随后停发了邵某的工资。邵某要求公司办理其个人档案转移手续，公司以邵某未清偿公司损失为由拒绝办理，双方发生争执。2008年10月，邵某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某化工公司立即为其办理档案转移手续并赔偿其经济损失。劳动人事争议仲裁委员会支持了邵某的请求。某化工公司收到仲裁裁决后，向法院提起诉讼，称未为邵某办理档案转移，是因为邵某所欠公司债务2万余元尚未履行，在邵某未先履行债务的情形下，公司有权行使先履行抗辩权，拒绝为其办理档案转移手续。
二、法院裁判情况
一审法院经审理认为，用人单位在劳动合同解除后应当将职工档案移交劳动者所在工作单位或者劳动者户籍所在地的档案管理中心或劳动人事部门，这是用人单位必须承担的后合同义务。《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。某化工公司未在劳动合同解除后的15日内为邵某办理档案转移手续，违反了法律规定，由此给邵某造成经济损失的，还应当承担赔偿责任。2009年10月，一审法院作出判决：某化工公司于判决生效后15日内为邵某办理档案转移手续，赔偿邵某的损失1820元。
某化工公司不服，提起上诉。其上诉理由主要是：用人单位确实负有为解除劳动合同的职工办理档案转移手续的义务，但这一义务的履行必须建立在职工履行了其对公司义务的前提之上。职工在职期间对公司造成了损失尚未赔偿，如果公司为其办理了档案转移手续，则公司的利益很难得到保障。公司的这种作法也是为了维护自身合法权益，是行使先履行抗辩权。请求二审法院撤销一审判决。
二审法院经审理认为，行使先履行抗辩权，必须建立在同一双务合同互负债务而产生的对待给付的基础之上，如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张先履行抗辩权。公司要求邵某赔偿公司的损失是基于邵某的行为给公司造成了损失，形成了债权债务关系；而邵某请求公司为其办理档案转移手续，既是邵某行使物权请求权，同时也是公司的法定义务。2010年8月，二审法院作出了维持一审的终审判决。
三、主要观点和理由
司法实践中，有的企业为了限制劳动者跳槽或者出于其他目的，在劳动合同解除后，迟迟不为劳动者转移档案、社会保险关系等，给劳动者带来了一定的损失。在一审法院、二审法院审理本案时，曾就本案的法律适用提出几种不同观点：
第一种观点认为，劳动合同解除后，用人单位为劳动者办理档案转移手续的确是《劳动合同法》第50条规定的用人单位的后合同义务，但同时，《劳动合同法》第50条也规定了劳动者应当按照双方约定办理工作交接。邵某在岗期间给公司造成的损失理应进行赔偿，这也是工作交接的一部分，因此，在其未完全办好工作交接的义务时，公司有权拒绝为其办理档案转移手续。
第二种观点认为，不论劳动者存在何种错误而解除合同，用人单位都无权以任何理由扣留已离职的劳动者的档案。如果劳动者因为拒绝承担违约责任或赔偿企业的损失，用人单位正确的做法应该是，通过合理的法律手段来维护自己的合法权益，而不是扣押劳动者个人档案。
上述两种观点，笔者认为第二种观点更为妥当。理由如下：
第一，劳动合同解除时为劳动者办理档案转移手续是用人单位的法定义务。实际上，早在1992年，劳动部和国家档案局颁布的《企业职工档案管理工作规定》中就有规定，企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。而2008年1月1日起实施的《劳动合同法》更是对这一规定从立法层面上加以细化和完善，并且从时间的限度上从一个月缩短为15日。此外，《劳动合同法》第84条还规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门对用人单位进行处罚。由此可见，我国立法对用人单位为劳动者办理档案转移提出了更加严格的义务要求。劳动合同解除后，用人单位为劳动者办理档案转移是用人单位的法定后合同义务，这一义务虽与劳动合同存在较强的关联性，但也具有一定的独立性。劳动合同后合同义务的确立，目的在于在劳动合同解除或者终止后能更好地维护劳动者的合法权益，有利于减少不必要的劳动争议，维护社会和谐稳定。用人单位应当依照法律规定不折不扣地履行。
第二，用人单位违反了为劳动者办理档案转移手续的后合同义务，给劳动者造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。我国台湾学者王泽鉴先生在其著作《民法学说与判例研究》中对这一问题也曾作了精辟的分析。借其结论，即是用人单位给离职劳动者调动其个人档案，开具相关证明文件是用人单位对劳动者所负的一种照顾义务，如果用人单位不及时给劳动者调动个人档案，发放相关证明文件而给劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任。尽管我国《劳动合同法》第八十九规定用人单位违反规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任，而未规定如果未为劳动者办理档案转移手续造成损失的也应承担赔偿责任，但我们认为，为劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明和为劳动者办理档案转移手续都是用人单位不可推卸的法定义务，如果对这一义务的违反造成了劳动者损失，都将产生损害赔偿责任的后果。因此，如果用人单位未依法履行该项义务给劳动者造成损失的，用人单位理所当然应当承担赔偿损失的责任。
由此，在解除或终止合同时，对用人单位而言，存在着这样一种没有前提条件的、且必须履行的后合同义务。劳动者在离职后，因档案移转手续的办理与原单位产生争议的，可以申请劳动仲裁，如对仲裁结果不服，还可以到法院起诉。原用人单位不履行仲裁裁决书或者法院判决书所确定的转移档案或社会保险的义务，根据最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第295条的规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。
对于职工在岗期间给用人单位造成的损失，不论劳动者存在何种错误而解除合同，用人单位都无权以任何理由扣留已离职的劳动者的档案。如果劳动者因为拒绝承担违约责任或赔偿企业的损失，用人单位正确的做法应该是，通过合理的法律手段来维护自己的合法权益，而不是扣押劳动者个人档案。
四、最高人民法院民一庭意见
不论劳动者存在何种错误而解除合同，用人单位都无权以任何理由扣留已离职的劳动者的档案。为离职的劳动者办理档案转移是用人单位法定后合同义务，用人单位应当按照《劳动合同法》的规定为劳动者办理档案转移手续，而不应扣留劳动者个人档案。
（执笔人：最高人民法院民一庭王林清
余姚市人民法院 余国英
宁波市中级人民法院俞朝凤）