在劳动争议案件中有这么一类案子，个人一方可能出于追索劳动报酬、申请工伤保险待遇等目的，而要求确认与公司之间的劳动关系。在这类案件中，往往双方并未签订书面的劳动合同，如何去认定双方真实的意思表示，双方是构成劳动关系，还是委托、承揽等民事法律关系，这都是审理中比较棘手的问题。具体应当如何处理呢？A公司是某外卖平台的运营商，平台注册有很多的外卖骑手，李某就是其中的一员。进入A公司之后，李某按照公司的要求注册成为平台的骑手进行送餐，但不久，李某在一次送餐途中发生了交通事故，于是他要求确认与A公司之间存在劳动关系。那该案的争议焦点就在于，双方是否构成劳动关系。A公司则不认可，认为双方只是一个劳务关系。对此，我们应当如何去认定劳动关系呢？通过法律检索，我们发现这样一条规定，我们简称它劳社部05年12号文，这也是司法实践中所普遍参考适用的一条规定。它说对于未签订书面劳动合同的，只有同时满足三个条件才可以认定为劳动关系：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；我们试着用它来分析下上述案例，第一项和第三项似乎不难判断，那么第二项呢？是否受单位的劳动管理，似乎有点无从下手。其实从劳社部05年12号文中，我们可以提炼出劳动关系的一个基本特征——从属性。它包括经济和人身从属性，前者主要在于劳动者对用人单位经济上的依赖，而后者则主要在于用人单位对劳动者的指挥、控制和支配。一段用工关系只有同时满足经济和人身从属性这两项，才可以认定为劳动关系，那从属性又应当如何去判断呢？这也正是本类案件审理中的难点，对此我们认为具体可以参考以下九项因素：（一）单位是否存在员工手册等具体化的规章制度，个人是否知晓并需在日常工作中严格遵守；（二）个人对于工作时间、场所、内容、方式等安排是否是由单位指定或需经其同意；（三）单位是否对个人实行考核，是否根据个人的工作表现及考核结果对其进行相应的奖惩；（四）个人是否需接受单位的考勤管理，考勤结果是否与报酬有直接关联，单位是否有请休假制度并对个人产生约束力；（五）单位对个人的用工过程是否进行全程的监督、管理和控制，是否更加注重劳动过程而非结果；（六）个人的工资报酬是否稳定，经营风险是否是由单位而非个人承担；（七）个人的工作内容是否构成单位业务的组成部分，个人是否对外以单位名义从事相关工作；以上九项因素的契合度越高，就越体现劳动关系的从属性特征。总体而言，我们认为审理此类案件应当遵循三步走的思路：对劳动者而言必须已满16周岁，除非是文体及特定单位招用并满足审批等条件的，包括《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》所规定的四类人员、台港澳人员以及依法取得工作（许可）证及就业证的外国人及无国籍人，但是不包括依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。对用人单位而言则必须是境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，国家机关、事业单位及社会团体也可视为用人单位。由此可见，该案双方均是适格主体。这个合意需要充足的证据去予以证明，比如缔约时双方的谈话录音、短信截屏、邮件往来等等。如果这些证据都没有的话，则需要通过双方的实际履行情况去推定这个合意，该案就是如此。这也是最为关键的一步，首先要通过在案证据以及当事人的陈述，去固定双方的权利义务内容。其次要比对劳动关系的特征，包括劳动力的交换形式以及从属性特征。最后分析实质性决定因素，这里可以从举证责任分配的角度去予以分析：一方面，主张劳动关系存在的一方，首先应当承担举证责任。这个举证要达到什么程度呢？我们认为应足以证明存在劳动关系的合意以及基本特征，即存在实际用工、一方提供劳动、另一方支付报酬、个人受单位的指挥管理。这里需要说明的是，如果有证据证明单位掌握有工资支付凭证、社保缴纳记录、考勤记录等的，则单位有义务予以提供。另一方面，否认劳动关系存在的一方，必须提出足以令人信服的理由和依据。若单位主张其并非劳动关系的主体，则我们需要结合双方的实际履行情况去判断实际的用工指向。若单位主张双方是劳务关系或其他的民事法律关系而非劳动关系的，则我们需要通过双方的权利义务内容去分析，是否符合从属性特征。这里就需要参考我们前面所讲的九项因素去予以分析。让我们再回到前面的案例，李某主张双方是劳动关系，并举证证明了存在实际用工、单位支付了报酬。但是A公司不认可，认为双方只是劳务关系，但是A公司未能提供劳务合同。那该案的关键就在于，双方的实际（履行）的权利义务内容。我们试着用前面所讲的因素从从属性的角度去予以分析；1.规章制度方面，李某未能举证证明A公司存在员工手册等规章制度，并对其产生约束力。2.李某对其工作有很强的自主性，是否上线、何时上线他完全可以自行决定。另外，对于系统自动分配给他的订单他也可以予以拒绝。3.考勤方面，李某并没有固定的上下班考勤时间，他可以随时上线接单也可以随时下线，同时其中有半个月时间其并没有上线，也无需向A公司请假。4.工资报酬方面，李某每完成一笔订单会有5至8元不等进入他的取现账户，没有接单也就没有报酬，一定程度上说李某是风险自担的。5.生产工具，李某送餐所用到的这个电瓶车是他向公司租用的，而非A 公司直接提供给他。综合上述情况分析，我们认为不能认定李某对A公司形成了从属性，不能推定双方之间达成了建立劳动关系的合意，也就不能认定双方之间构成劳动关系。以上就是确认劳动关系纠纷案件的审理思路。总体而言，我们认为审理此类案件应当充分平衡双方的利益，既要保障劳动者的权益，同时也要注意防止劳动关系泛化，维护企业生存发展。在现今优化营商法治环境和新型用工形态不断涌现的大背景之下，法院对此类案件的判决，将具有更大的社会责任和社会价值。
作者 | 钟嫣然
