劳动者尤其非高级管理人员的劳动者是否负有在职期间竞业限制义务？该义务是否需要以约定为前提？这是一个需要理论与实务解决的问题。广州中院的该判决从《劳动法》第三条规定的“职业道德”与《劳动合同法》第三条规定的“诚实信用原则”推导出劳动者负有忠诚义务，进而认为在职期间竞业限制义务无需约定即存在，该案中劳动者违反在职期间竞业限制义务，法院认定用人单位可以解除劳动合同。在判决之外，还可以衍生出来以下问题值得我们进一步思考：1、如何确定负有在职期间竞业限制义务的劳动者的范围？是否所有劳动者均负有该义务？2、劳动者违反在职期间竞业限制义务，用人单位是否都可以直接解除劳动合同？该解除行为如何与《劳动合同法》第39条第4项的规定相协调，《劳动合同法》规定劳动者兼职被解除劳动关系的前提是对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正。
案号：（2017）粤01民终16714号
案件基本事实:
上诉人谢鲲因与被上诉人广州欧科信息技术股份有限公司（以下简称欧科公司）、广东启慧城市信息有限公司（以下简称启慧公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初588号民事判决，向本院提起上诉。
原审法院经审理认定事实如下：谢鲲于2012年3月26日入职广州市欧科地理信息技术服务有限公司，任职项目经理，双方签订了两份劳动合同，第一份期限为2012年3月26日至2015年6月30日，第二份期限为2015年7月1日至2018年7月1日。上述两份劳动合同均约定谢鲲已知悉并同意广州市欧科地理信息技术服务有限公司的各项规定，并予以遵守，欧科公司遵照各项规定对谢鲲进行管理，相关规定为合同附件，与合同具有同等法律效力。2016年2月16日，广州市欧科地理信息技术服务有限公司更名为广州欧科信息技术股份有限公司。
欧科公司2010年11月1日版的《员工手册》第四章“绩效考核管理制度”第二节“员工奖惩管理制度”第六条“惩处的类别”第（五）项第6点规定，员工未经公司书面同意，任职期间兼职从事其他工作者，公司可给予立即辞退，并不予任何赔偿。谢鲲以没有其签名确认为由，对上述《员工手册》的真实性不予确认，但承认其入职时曾签收过员工手册，而签收的版本并非上述《员工手册》的版本。谢鲲未就其签收的员工手册版本提供证据予以证明。
2016年10月19日，欧科公司向谢鲲发出《劳动关系解除通知书》，上面载明“我公司自2012年3月26日与你签订劳动合同，双方开始建立劳动关系；在劳动合同履行过程中，我公司发现你于2015年6月10日入股了广州铭图信息科技有限公司（以下简称铭图公司），并且经营范围涉及地理信息加工处理，信息系统集成等与我公司相同的经营项目，严重违反了我公司的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，公司决定与你解除劳动合同，终止与你的劳动关系”。谢鲲于2016年10月20日签收该通知书。双方确认谢鲲离职前12个月的月平均工资为8777.70元。
欧科公司另提交了铭图公司于2016年10月27日与中山大学签订的《技术服务合同》，该合同涉及的是“中山大学校园高清影像数据服务项目”，铭图公司签约的联系人为瞿成俊。欧科公司据此认为谢鲲已经把主要精力放在了自己的公司，并利用欧科公司的人力、物力和财力为自己的公司服务。
欧科公司成立于2002年10月16日，经营范围为“测绘服务；软件开发；信息系统集成服务；数据处理和存储服务；计算机、软件及辅助设备零售”。启慧公司成立于2014年1月2日，经营范围为“数据处理和存储服务；数字内容服务；地理信息加工处理；软件开发；信息系统集成服务；信息技术咨询服务；测绘服务；工程技术咨询服务；规划管理”，股东为刘先林和欧科公司。铭图公司成立于2014年3月31日，经营范围为“农业病虫害防治服务；农业机械批发；农业机械租赁；农业机械服务；农业技术咨询、交流服务；软件开发；信息系统集成服务；信息技术咨询服务；地理信息加工处理；软件服务；数字动漫制作；工程勘察设计；数据处理和存储服务；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；航空技术咨询服务；警用装备器材的技术研究、技术开发；测绘服务；电子、通信与自动控制技术研发、开发”。铭图公司设立时的股东为舒小波、瞿成俊，两人原为欧科公司的员工。谢鲲于2015年6月10日入股铭图公司，并于2016年10月21日担任铭图公司的监事。
谢鲲向原审法院提出诉讼请求：1.欧科公司支付解除劳动合同经济补偿金54344.43元；2.欧科公司按照经济补偿金二倍的标准支付违法解除劳动合同赔偿金54344.43元；3.欧科公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金10868.89元；4.欧科公司支付2015年1月至2016年10月工资239115.50元；5.启慧公司支付2015年2月至2015年12月未签订劳动合同的二倍工资91094.65元；6.启慧公司未与谢鲲签订无固定期限劳动合同，应支付2015年12月至2016年10月的二倍工资89945.36元；7.启慧公司支付解除劳动合同经济补偿金17555.40元；8.启慧公司按照经济补偿金二倍的标准支付违法解除劳动合同赔偿金17555.40元；9.启慧公司支付2016年9月（全月）、10月（19天）工资及未休年假工资共18000元；10.欧科公司和启慧公司支付以上经济补偿金和代通知金所产生的税费。谢鲲当庭明确第1项和第2项诉讼请求是指欧科公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，金额为两项诉讼请求之和即108688.86元；变更第9项诉讼请求中工资的金额为14336.91元，并撤回关于未休年假工资的诉讼请求。
一审判决结果：
一、欧科公司和启慧公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向谢鲲支付2016年9月、10月工资7487.45元；二、驳回谢鲲的其他诉讼请求。
二审法院认为：
关于解除劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。可见，劳动者在劳动过程中应秉持诚实、善意的动机为正当行为，忠实维护用人单位的合法权益。此为劳动者之忠诚义务，是劳动关系中诚实信用原则的体现和要求，亦是劳动关系的附随义务，系劳动者理应遵守的基本职业道德。因此，劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无需约定即存在。本案中，欧科公司和铭图公司的工商登记信息均包含信息系统集成服务、测绘服务等方面，原审法院认为两公司的经营范围存在较多项目的重合，据此认定两公司具有竞争关系，并无不当。谢鲲系欧科公司地理信息事业部项目经理，从其专业和职位来看，并非技术含量不高、可替代性强的普通劳动者，而是用人单位主要业务部门的核心技术人员。但谢鲲在与欧科公司劳动关系存续期间，于2015年6月10日入股铭图公司，系自己开业经营与欧科公司有竞争性的同类业务，显然严重违背劳动者的基本忠诚义务，损害了用人单位的合法权益，导致双方诚信关系根本破裂，劳动关系赖以存续的基础丧失。原审法院据此认定欧科公司解除与谢鲲的劳动关系合法，并无不当。
退一步说，欧科公司依据《员工手册》的相关规定解除与谢鲲的劳动关系亦属合法。本案仲裁及一审期间，谢鲲均陈述其入职时曾签收过员工手册，只是签收的版本并非欧科公司提供的版本，但二审期间谢鲲则辩称其只是签名，并无收到员工手册。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。因谢鲲未能提供相反证据推翻其自认的签收员工手册之事实，故本院对此项事实予以确认。原审法院认定欧科公司的《员工手册》已经向谢鲲公示或告知，并将《员工手册》作为审理本案的依据，并无不当。上述《员工手册》明确规定，员工任职期间未经公司的书面同意不得兼职从事其他工作，违反的可以给予解除劳动关系处理。故举轻以明重，员工任职期间自己开办与用人单位有竞争关系的企业，情节显然更为严重。故欧科公司据此解除与谢鲲的劳动关系，属合法解除。
综上，谢鲲的上述行为违反了劳动者的基本忠诚义务以及欧科公司的规章制度，原审法院认定欧科公司解除与谢鲲的劳动关系合法，无需向谢鲲支付经济补偿金或赔偿金，并无不当，本院予以维持。
二审判决结果：
驳回上诉，维持原判。
来源：劳动法天平
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