十七、《民法典》的“不当得利”规则在劳动争议中的适用第九百八十五条 得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：《社会保险法》第十条 职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《社会保险法》第二十三条 职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。《社会保险法》第四十四条 职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。《工资支付暂行规定》第六条 用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。“不当得利”是民事法律领域的概念，但在劳动用工领域可能与之关联（如工资多付、社保费用代垫），在日常用工中与之类似的现象有以下几类：1、用人单位误操作向员工多支付了工资（如重复发放了工资、高收入者的工资发给了低收入者等等），而员工不愿意退还多领取的工资。2、用人单位管理失误仍向已离职的员工发放“工资”，已离职员工不愿退还。3、本应由社会保险承担的待遇，单位先行支付，员工享受社保待遇后不愿返还公司支付部分（如生育津贴）。4、员工休长假期间，公司代垫个人社保费用。如员工休产假期间、长事假期间等，因为没有工资可以扣缴，单位一般先垫付个人的社保费用。5、企业漏交、少缴社保费被发现后，社保征缴机构要求企业补缴应缴的企业部分和个人部分的社保费用，企业被迫代垫个人缴费部分，员工拒不承担个人缴费部分。6、员工离职期间，因离职产生纠纷，企业没有停社保，但最后判决结果是劳动关系解除时间早于社保停止缴纳时间，由此导致企业多缴了一段社保，员工拒不愿意承担多缴的这段社保费用。以上现象是否构成“不当得利”？用人单位以“不当得利”提起诉讼要求员工返还多支付或不应支付的工资以及返还用人单位垫付的社会保险费可行吗？对此，关键是它们是否符合《民法典》规定的“不当得利”的构成要件。以上情形有些是符合的，如单位由于管理失误，在员工离职后由于操作不当仍向离职员工发放“工资”，离职人员不退还的，一般认为符合不当得利的构成要件。但用人单位代垫员工个人应当缴纳的社会保险费后，员工拒不承担个人缴费部分的， 是否构成“不当得利”，裁判实务中存在争论。笔者看到宁夏中卫市沙坡头区人民法院在2019年判决的一则案例中认为可以适用“不当得利”，但广州市、合肥市、哈尔滨市等地的中级人民法院以及江苏省溧阳市人民法院所判的案例都认为不属于“不当得利”,主要理由是：不当得利的构成要件包括一方获得利益、他方受到损失、获得利益和受到损失之间有因果关系、获得利益没有合法根据四个方面。虽然用人单位为劳动者个人代垫了社会保险费，会使劳动者额外获得利益，但用人单位的财产损失与员工享受社会保险待遇二者不具有对等关系，即受到损失与获得利益并非基于同一原因事实，二者缺乏直接的因果关系。再者，用人单位缴纳的社会保险费用给付对象是社会保险经办机构，而非直接交与员工，员工对用人单位交纳的社会保险费款项不具备占有、支配权，如要求劳动者直接对用人单位多交纳的社会保险费予以返还，将致使劳动者在无过错甚至不知情的情况下承担全部社会保险费用缴纳义务，显然不符合法律逻辑。基于以上原因，大部分法院认为，对用人单位以不当得利之债要求员工予以返还其多缴纳的社会保险费缺乏法律依据，不予支持。由此可见，“不当得利”的运用应注意其构成要件，代垫社会保险费用后，如何追回是问题。关于社保代垫后追回的渠道及风险，这里就不再详细展开，有兴趣的可以关注笔者新作《从精通到卓越的劳动法律实务五大合集》的第三本书《社保、工伤、职业病与员工健康管理》，其中由详细的介绍和论述。十八、《民法典》的“职务行为致人损害”规则在劳动争议中的适用第一千一百九十一条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。第一千一百九十三条 承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。《劳务派遣暂行规定》第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。在企业的用工模式中，有直接用工（如劳动关系、非标准劳动关系、劳务关系），也有间接用工（如劳务派遣、业务外包、承揽）。在用工过程中，工作人员因执行职务致使他人受到损害的，如何分担责任，是《民法典》领域的问题。根据《民法典》的规定，对于间接用工的工作人员履行职务行为致人损害的责任承担可以总结如下：
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| 用工单位承担被派遣工职务行为致人损害的责任，但劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。 |
| 由承包单位承担外包工职务行为致人损害的责任。发包单位不承担责任。 |
| 由承揽人承担，但定作人对定作、指示或者选任有过错的，承担相应责任。 |
通过以上对比分析，可以看出为什么很多企业都倾向于选择业务外包用工。这其中的缘由，不仅有国家法规政策对劳务派遣用工的限制，还有背后的用工风险与责任分担问题。不过，在用工实践中，虽然很多企业与人力资源公司签订的都是“外包合同”（如产线外包、岗位外包、业务外包、服务外包）或“承揽合同”，但实际上并未真正理解“派遣”与“外包”、“承揽”的区别，用工的管理并未进行转型，这就有了“假外包、真派遣”的现象，即《劳务派遣暂行规定》第27条规定的情形。如果被认定为“假外包、真派遣”。因此，如果仅仅是名义上的“外包工”或“假外包”，因履行职务致人损害的，用工单位（名义上的发包单位）要承担侵权责任。如果是真外包，那么履行的职务也是承包单位的职务，责任也由承包单位承担，发包单位无须担责。如何实现“派遣”向“外包”的转型，这里就不再介绍，笔者新作《从精通到卓越的劳动法律实务五大合集》的第一本书《多元灵活用工模式筹划与劳动合同签订、变更、续订管理》中有全面和详细的论述。十九、《民法典》的“自甘风险”规则在劳动争议中的适用第一千一百七十六条 自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。第一千一百九十八条 宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第四条 社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；在用工管理中，用人单位出于增强员工团队协助、增进员工交流等考虑，会举办一些集体活动，如团队拓展训练、集体外出旅游、运动会、联欢会等等。参加活动的员工在这些活动中遭受人身损害的，该如何分担责任，是值得用人单位研究和关注的问题。结合《民法典》和劳动法律领域的规定可以看出责任分担与这些活动是如何进行的紧密相关，大致可以分为以下两类：一类是用人单位统一组织和安排，并要求员工参加的，员工在这些活动中受到伤害的，除非用人单位能证明员工是自杀、自残的，一般可以被认定为工伤或视同工伤，即单位要承担责任。另一类是员工自愿参加的活动，如本单位员工自发组织的羽毛球训练或比赛、足球训练或比赛等，若员工在这些活动中受到人身伤害的，按《民法典》最新确立的“自甘风险”规则，一般自行承担风险。需要指出的是，即便是员工自愿参加的文体活动，活动组织者仍负有安全保障的义务，否则，需承担相应的责任。综上，不同的活动类型，责任承担主体有天壤之别。对用人单位来说，在集体活动方面，应当分清是单位统一组织的，还是员工自发组织、参加的，对于员工自发、组织的有危险性的活动，最好让员工签署自愿参加的声明比较保险。二十、《民法典》的“可撤销”规则在劳动争议中的适用第一百四十七条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。《劳动合同法》第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。对比《民法典》和劳动法律的相关规定，可以看出两者在对待“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”、“重大误解”、“显失公平”事宜上规定是不同的。《民法典》将以上情形都归类为“可撤销”的民事法律行为。劳动法律相关规定将“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”归类为“无效”的行为；将“重大误解”、“显失公平”归为类“可撤销”的行为。劳动法律将通过“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同定性为“无效劳动合同”存在诸多问题，因为本文不是理论研究，这里就不分析该问题，仅就现行法律框架下分析实务中的应用问题。1、因一方订立劳动合同时存在“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”，另一方行使劳动合同解除权，是否应受时间限制？如劳动者在签订劳动合同时存在学历“欺诈”，5年后或10年后被单位发现了，用人单位能否行使劳动解除权？对此，若劳动法律将此类行为定性为“可撤销”的行为，就容易解释和分辨风险了，按照《民法典》的规定，当事人应从知道或应当知道被“欺诈”、“胁迫”之日起1内要行使“撤销权”，否则， 撤销权消灭，但从民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，不管当事人是否知道该撤销情形，撤销权也消灭。但劳动法律将此类行为定性为“无效”行为，无论是劳动法律还是民事法律，对于确认合同无效的，均未看到有时间限制的规定。所以，在劳动法律领域，我们看到对于“欺诈”等导致的劳动合同解除权是否有时间限制，裁判结果大有不同，裁判者欲限制劳动合同解除权行使时间的，只能从“合理性”找个说法裁判解除劳动合同违法，如续订过劳动合同的，即便有“欺诈”也不能作为解除新的劳动合同的理由；对没有续订过劳动合同的，裁判者认为劳动合同履行这么久了，从而反推“欺诈”不影响劳动合同的订立和履行等等。2、重大误解或者显失公平情形，在劳动法律领域是否应受时间限制？因为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“司法解释三”）将这两类行为与民事法律保持了一致，即定性为“可撤销”的情形，笔者认为，可以适用撤销权行使期限的规定。需要指出的是，根据《民法典》的规定，撤销权行使一般都是1年，这与劳动法律领域中劳动争议时效为1年，正好一致，但《民法典》规定的“重大误解”的撤销权只有90天，这一规定与劳动法律领域的1年时效不同。对于“重大误解”情形下的“撤销权”行使期间，是适用《民法典》规定的“90日”还是劳动法律领域的1年的时效，是一个问题。此外，在劳动法律领域适用“重大误解”或“显失公平”处理争议，还有很多实务问题，如员工与单位签订了协商解除劳动协议后发现在签订协议之前就已经“怀孕了”、“患重大疾病”等，只是劳动者还不知道，这些是否属于“重大误解”的范畴？员工与单位在工伤赔偿私了、离职补偿金事宜上达成的赔偿标准与法定标准相差多少属于“显失公平”等，对于这些实操问题，这里就不再分析，对实操问题感兴趣的，可以关注笔者新作《从精通到卓越的劳动法律实务五大合集》中的总结和分析。二十一、《民法典》的“时效”规则在劳动争议中的适用第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。第一百九十三条 人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。《劳动争议调解仲裁法》第27条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。从《民法典》和劳动法律对比来看，时效规定也存在巨大差异，劳动争议的仲裁时效为1年（在劳动关系存在期间，拖欠劳动报酬纠纷不受1年限制），民事纠纷的普通时效一般为3年。但是，劳动争议是“一裁二审”的处理模式，经过劳动仲裁之后，案件可能进入法院诉讼模式，因劳动争议也是被归类为民事审判庭审理，有种观点认为，劳动争议到法院阶段可以适用民事法律规定的3年时效。这种观点是难以获得支持的，劳动争议无论是仲裁阶段，还是法院诉讼阶段，都是适用1年的时效（在劳动关系存在期间，拖欠劳动报酬纠纷不受1年限制）。另外，在时效运用上，《民法典》第193条明确规定了：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”这一点在劳动争议领域也是如此，尤其是2017年7月1日实施的《劳动人事争议仲裁办案规则》明确规定，劳动人事争议仲裁委员会受理案件时不再审查仲裁时效。由此，在劳动仲裁阶段，劳动争议仲裁时效也回归到了其本来的样子，时效应基于当事人抗辩才可以适用，当事人未就仲裁时效进行抗辩的，仲裁委员会和法院一般不能主动审查和适用时效。需要提醒的是，因劳动争议是“一裁二审”三个阶段，劳动争议仲裁时效应该在哪个阶段提起呢？如果仲裁阶段忘记提时效抗辩，一审阶段再提时效抗辩是否可以呢?很多人认为由于劳动争议仲裁和法院是两个系统，劳动仲裁可以简单应付一下，重点是一审，导致仲裁阶段未提起时效抗辩。对此，笔者认为，这样的做法很危险，劳动争议仲裁和法院是两个系统，但劳动争议仲裁和诉讼是强调衔接的。以“时效”适用为例，如果当事人在仲裁阶段未提起时效抗辩，在一审时再提出，法院是不予支持时效抗辩了，简言之，“过了这个村没有那个店了”。对此，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年）第6条规定“……当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”此外，浙江、广东、吉林等省市都有类似的规定。
来源：子非鱼说劳动法
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