审理法院：杭州市西湖区人民法院
案 号：（2019）浙0106民初10328号
案 由：劳动争议
裁判日期：2020年02月28日
原告:朱某，女
被告:外婆家餐饮集团有限公司
1.原告无需向被告支付违反竞业限制违约金1938000元；
2.原告无需继续履行竞业限制义务至2021年1月29日止。
被告为知名餐饮企业，成立于2002年9月30日。该公司的主要股东于2005年7月25日成立杭州大铁锅世家餐饮有限公司。
原告于2006年4月入职被告公司，双方于2013年2月21日签订的《全日制劳动合同》约定，劳动合同期限自2012年12月25日起至2017年12月31日止。
2013年5月1日，原告又与大铁锅签订《全日制劳动合同》一份，劳动合同期限自2013年5月1日起至2018年12月31日止。
2014年7月14日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《员工保密协议》和《竞业限制协议》各一份。其中《竞业限制协议》约定：鉴于乙方知悉甲方商业秘密，达成如下条款：“1.乙方义务：1.1未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业；1.2不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得到与甲方有竞争关系的单位就职；1.3不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。2.甲方义务：从双方劳动合同约定的合同履行期限到期后第二天起，甲方应当按照竞业限制期限向员工支付一定数额的竞业限制补偿费。年经济补偿费的金额为乙方离开甲方单位前一年的工资收入的20%；不满一年的按月平均工资推算。补偿费支付方式：按(月/季/年)支付，由甲方通过银行支付至乙方银行卡上。如乙方拒绝领取，甲方可以将补偿费向有关方面提存。3.违约责任：乙方不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，金额为乙方离开甲方单位前一年的工资收入的(具体签约拟定范围5-10倍)。同时，乙方因违约行为所获得的收益应当还甲方。4.争议解决:因本协议引起的纠纷，由双方协商解决。如协商不成，则提交签约地仲裁委员会仲裁。5.合同效力:本合同自双方签章之日起生效。本合同的修改,必须采用双方同意的书面形式。”
签订该竞业限制协议时，原告刚刚与其前夫离婚，处于离异状态。2016年3月8日，原告与张某（被告的高级管理人员、经营总监）登记结婚。2018年4月6日，原告剖宫产一子。
2019年1月30日，原告向被告提交《辞职报告》，明确因个人原因无法回公司继续工作提出辞职。2019年1月31日，被告给原告出具一份《解除（终止）劳动合同证明书》，上面载明：“因个人原因与本单位劳动合同解除（终止）日为2019年1月31日，与本单位无劳动纠纷和经济纠纷事宜。”原告予以签收，双方正式解除劳动关系。
解除劳动关系前，原告工作期间2017年1月至12月工资报酬分别由大铁锅通过招商银行工资卡发放10000元，被告通过交通银行工资卡发放32300元，后自2018年1月起原告因怀孕等原因，被告和大铁锅未有向其正常发放过工资。原告2016年11月前担任区域经理一职，后2016年11月8日被任命为大区总经理。被告从2006年10月为原告缴纳社会保险至2013年4月，2013年5月起由大铁锅为原告缴纳社会保险至2018年1月，2018年2月起至2019年2月又由被告为原告缴纳社会保险。
2019年，被告到杭州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求原告支付违反竞业限制的违约金5076000元；在上海南宴餐饮管理有限公司、南京南莛餐饮管理有限公司、南京南味餐饮管理有限公司、南京南香餐饮管理有限公司、上海南佳餐饮管理有限公司、常州南宴餐饮管理有限公司、杭州南宴餐饮管理有限公司所获得的所有工资收入、股权分红、股权增值款等全部利益归被告；要求原告在上述公司中的股权归被告所有；要求原告停止参与上述公司的经营，撤出上述公司的全部出资，并不得继续在以上公司任职、兼职或以任何形式提供服务；要求原告继续履行竞业限制义务至2021年1月29日。
2019年11月，该仲裁委作出杭劳人仲案字（2019）第416号仲裁裁决书，裁决原告支付违反竞业限制协议的违约金1938000元；原告继续履行竞业限制义务至2021年1月29日；驳回被告的其他请求事项。原告不服起诉至本院。被告未起诉至法院。
另查明，2018年9月设立的杭州南宴餐饮管理有限公司，在2019年3月12日投资人信息中张某变更为股东之一；2019年4月设立的常州南宴餐饮管理有限公司，张某亦为股东之一；2019年8月，张某设立南京南府餐饮管理有限公司；2019年6月成立的无锡南宴餐饮管理有限公司，张某为股东之一；上述公司以“江南里”（注册商标）在各地开设江浙菜为主的餐馆，与被告及被告控制、管理的餐饮连锁机构所经营的“外婆家”、“炉鱼”、“指福门”等品牌餐馆构成竞争关系。
本院认为：根据原、被告的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：
（一）被告是否是案涉竞业限制协议的适格主体。被告与原告签订劳动合同后，又因工作安排需要，指示其关联公司与原告又签订一份劳动合同，期间原告始终接受被告的管理，在被告处任高级管理人员，并最终亦由被告出具解除劳动合同证明，故被告系原告的用人单位，是案涉竞业限制协议的适格主体。
（二）案涉竞业限制协议是否有效。原告是被告的高级管理人员，在被告主张其违反竞业限制行为时期，原告已经是被告的大区总经理，故其属于竞业限制的人员范畴，案涉竞业限制协议系双方真实意思表示，虽未明确约定竞业限制的地域，但明确约定了竞业限制的范围和期限，故双方就竞业限制是达成一致意思表示，案涉竞业限制协议对双方有约束力。解除劳动合同证明书所涉原被告之间权利义务，与本案所涉竞业限制行为无涉，故原告主张该证明书的出具即意味着案涉竞业限制协议的解除，无事实和法律依据，故本院不予支持。
（三）原告是否存在违反竞业限制行为。夫妻关系的特殊性以及违反竞业限制行为的隐蔽性，致使夫妻一方在夫妻关系存续期间进行投资、收益的行为，一般可以推定另一方参与投资经营行为，但也并不能一概而论推定为员工违反竞业限制的行为，要综合考量夫妻关系的状况、员工参与的可能性等因素。
本案中，原告的配偶张某曾是被告的高层管理人员，担任过被告的技术总监、经营总监等重要职位，而且被告主张的涉及共同投资相关餐饮公司的投资人不仅仅是张某，还有裘某、张某1，而裘某、张某1亦是被告的高层管理人员，担任过集团副总经理、总裁等重要职位，这些人在被告处担任的职位都高于原告，对被告的重要性亦远超原告，这些人共同投资经营与被告存在竞争关系的同类餐饮公司，并不需要依赖原告的资源而为。
而且从原告与被告相关员工沟通返还其投资入股分红的通话录音亦可见，被告主张的投资经营行为最早发生于约2017年底，原告于2018年4月生产，此时期原告处于孕中晚期，之后又是产期和哺乳期，被告并没有提供证据证明原告本人在上述时期还参与上述公司经营的行为，故不能认定原告有实际参与经营的行为存在。
至于原告自认提供给张某30万元款项的问题，虽然原告在录音中主张张某当时是以其亲属购房周转为名向其要款，但其未能提供充分证据予以证明，故按照前述一般适用原则，原告给张某30万元款项的行为可以推定原告参与了一定投资，但是原告的上述违反竞业限制行为在张某、张某1、裘某的投资经营行为中的参与度较小，与可能给被告造成的影响和损失的原因力比例较低，故不能将所涉投资经营企业给被告造成的后果都归责于原告，原告应当仅就其违反竞业限制的行为承担合情合理的相关法律后果。至于原告未就张某等人在外投资经营向被告及时汇报，该行为并不属于案涉竞业限制协议约定的竞业限制义务，故要求原告就此承担违反竞业限制协议的违约后果并无合同依据。
（四）关于案涉竞业限制协议的违约金条款。案涉竞业限制协议约定的违约金数额一栏处为空白，后缀括号内“具体签约拟定范围5-10倍”并非双方合意，故不能对原告产生法律约束力。被告未能就其主张的损失提供证据，而张某名下的银行流水明细亦不能证明原告因此受益，但是同类经营企业对被告的经营收益必然造成一定影响，故在双方未约定违约金数额或者计算方式的情况下，本院考虑原告违反竞业限制行为的参与度和原因力比例，结合本案的实际情况，对原告作出惩罚性赔偿处置，以维护企业正常经营发展，抑制任何有违诚实信用，规避法律之行为，具体金额结合原告在职期间正常收入情况酌情定为300000元。
（五）关于原告是否应继续履行竞业限制义务。原告违反竞业限制行为发生在竞业限制协议发生效力的三个月内，被告以原告存在违反竞业限制行为为由拒绝支付相应的经济补偿，理由正当，故原告以此为由抗辩因被告未支付竞业限制补偿而无需履行竞业限制义务的理由不能成立，原告应当继续履行竞业限制义务。
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