现有劳动立法虽未明确竞业限制违约金的类型，但从立法体系看，竞业限制违约金相比合同法对违约金的分类，应属独立的违约金类型。竞业限制违约金兼含惩罚性违约金的损失免证功能与补偿性违约金的损失和赔偿对等功能。竞业限制违约金外又约定惩罚性违约金的，属补充约定，可以合并计算。约定的违约金过高或过低的，可向劳动仲裁委、法院申请调整。另行约定损失赔偿的，属无效约定，不予支持。没有约定违约金具体数额的，用人单位才可主张损失赔偿。2015年王某（乙方）与上海某教育科技公司（甲方）签订了期限自2015年6月25日起至2017年6月24日止的劳动合同，约定王某的岗位为客户经理，每月工资为基本劳动报酬3000元，岗位工资1000元，职务津贴500元，竞业限制补偿费500元。该份劳动合同还约定了商业秘密和不正当竞争、竞业限制和补偿。未经征得甲方同意，受竞业限制的人员无论何种原因，在离开公司按保密协议规定的时限内，不得进入与甲方业务有竞争或冲突的单位就职，也不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产与业务。受竞业限制的人员不履行规定的竞业限制，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，金额为其离开甲方单位前一年工资总额的2倍。同时，乙方因违约行为（不履行规定的竞业限制）所获得的收益应当返还甲方。同日，双方还签订了保密协议，约定由于乙方的违约行为造成甲方实际损失或必然会发生损失的，甲方有权要求乙方按照相应损失额承担赔偿责任。如损失难以计算的，按1万元支付违约金。2016年12月1日，王某主动离职。一审法院另查明，上海某软件科技公司成立于2015年4月1日，法定代表人为王某；2015年12月22日，法定代表人变更为马某。上海某教育科技公司提供的公证书显示：2015年10月，上海某软件科技公司参与了新疆阿克苏市公安消防大队消防科普教育基地、新疆温宿县公安消防大队消防宣传单元产品的投标；2017年9月27日，内蒙古扎兰屯市公安消防大队应用软件采购项目中标公示显示中标供应商为上海某软件科技公司，联系人为王某，联系方式与王某在2015年6月25日签订的劳动合同及保密协议上所留电话一致。上海某教育科技公司的产品服务宣传册显示其主营业务为消防信息化产品。2017年10月26日，上海某教育科技公司向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求王某支付竞业限制违约金131010元，支付赔偿性违约金1万元。该仲裁委于2017年12月18日作出静劳人仲（2017）办字第2407号裁决：一、王某支付上海某教育科技公司竞业限制违约金70505元；二、上海某教育科技公司的其余请求不予支持。王某不服，起诉至一审法院。一审法院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。王某、上海某教育科技公司签订的劳动合同及保密协议中均约定了竞业限制、期限及违约责任的条款，该条款并不违反法律法规的规定，当属有效，对王某、上海某教育科技公司双方均具有约束力。王某在离职后一年内为与上海某教育科技公司有竞争关系的企业服务的行为违反了双方对竞业限制的约定，已构成违约，应当向上海某教育科技公司支付竞业限制违约金。关于竞业限制违约金金额的确定，王某离职前一年工资总额为65505元，双方约定的违约金共计141010元。结合竞业限制补偿费支付情况、上海某教育科技公司对实际损失未能充分举证和双方在保密协议中约定的关于造成损失无法计算则按1万元支付违约金等情况，王某认为仲裁裁决的违约金70505元过高，要求调整的意见，一审法院予以采纳。一审法院酌情确定王某应向上海某教育科技公司支付竞业限制违约金5万元。一审判决后，上海某科技公司不服，向二审法院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判王某支付上海某教育科技公司竞业限制违约金70505元。王某亦不服，向二审法院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判其无需支付上海某教育科技公司竞业限制违约金。二审法院另查明，在一审法院审理期间，上海某教育科技公司提供了一份签订日期为2014年7月1日的保密协议，上有王某签名。协议中载明因王某岗位的特殊性，其必然接触到上海某教育科技公司的商业秘密，双方就任职期间以及离职以后保护知识产权、保守商业秘密以及竞业限制等事项签订保密协议以资共同遵守。协议中对知识产权、保密、违约赔偿责任等事项进行了约定。王某对该保密协议上的签名表示认可。二审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。王某与上海某教育科技公司双方签订的多份劳动合同中亦均有竞业限制条款，双方于2014年7月1日、2015年6月25日还签订了两份保密协议，约定王某在职期间及离开上海某教育科技公司一年内需履行竞业限制义务。王某对上述劳动合同、保密协议并未提出异议，上述劳动合同、保密协议系双方真实意思表示，亦未违反法律规定，应当有效。一审法院认定竞业限制约定对双方仍然有效正确。王某的行为确实违反了竞业限制约定。竞业限制违约金的数额确定应综合考虑劳动者的职务、工作年限、用人单位支付的经济补偿金、用人单位的损失等因素。一审法院根据王某在职期间的工资标准、上海某教育科技公司支付对价的情况、王某违约行为造成的损害后果等因素进行了综合衡量，酌情确定王某应支付上海某教育科技公司竞业限制违约金5万元，尚属合理，上海某教育科技公司要求予以调整，不予采纳。王某、上海某教育科技公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。竞业限制义务是指用人单位与劳动者通过合同方式约定，劳动者保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。商业秘密包括未申请专利保护的技术信息和经营信息。技术信息包括技术秘诀、生产配方、工艺流程、设计图纸等，经营信息包括客户名单、经营策略、货源信息等。上述商业秘密构成了企业的核心竞争力，企业往往对接触商业秘密的员工通过合同约定的方式设置竞业限制义务对商业秘密进行保护。因此，竞业限制义务实质上是合同约定的保守用人单位商业秘密的义务。我国劳动合同法规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者竞业限制协议中约定竞业限制条款，约定在劳动者离职后不超过2年的竞业限制期内，不得到与用人单位经营业务有竞争的企业任职、不得自设企业或自营与原用人单位经营范围相似的业务等内容。用人单位按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，按照约定向用人单位支付违约金。我国劳动合同法还规定，劳动者违反竞业限制条款给用人单位造成损失的，用人单位可以向劳动者主张赔偿责任。而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》[以下简称《劳动争议解释（四）》]还对此作进一步解释，劳动者违反竞业限制条款，在向用人单位支付违约金后，用人单位可以要求劳动者继续履行竞业限制条款约定的义务。合同法将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金，这两种违约金在违约方承担违约责任的方式上存在不同，如补偿性违约金不能与赔偿损失并用。但劳动法、劳动合同法及相关解释未规定竞业限制违约金的类型，即用人单位与劳动者在竞业限制违约金外又约定惩罚性违约金、损失赔偿的，是否有效，均未明确，这是导致同案不同判的根源。二、合同法中的违约金，可分为惩罚性违约金和补偿性违约金劳动立法没有规定竞业限制违约金的类型，参考合同法的规定，违约金可分为补偿性违约金和惩罚性违约金，两种违约金有不同的功能。合同法规定，补偿性违约金系违约损害赔偿的替代，由于损害赔偿需由请求方承担损失数额的举证责任，为了减轻或避免对损失数额的证明责任，合同当事人通过事先约定的方式确定损失赔偿数额。当违约事实出现后，违约方向守约方支付约定的违约损害赔偿金。基于补偿性违约金的损害赔偿性质，出现约定的违约金与实际损失畸高或畸低时，可以请求调整违约金的数额。补偿性违约金的支付守约方应当举证证明损失的存在，没有损失则不赔。因此，竞业限制违约金若参考合同法的规定，约定的违约金系双方真实意思表示，应与用人单位可能受到的损失大体相当。补偿性违约金属违约损害赔偿的替代，同时约定了违约金和损害赔偿责任，补偿性违约金具有适用上的优先性。守约方不能再主张违约损害赔偿，只能向违约方主张违约金。惩罚性违约金是指根据合同当事人的约定，违约方在承担其他违约责任后，包括支付补偿性违约金（支付后损失已经弥补）后，守约方仍有权要求违约方支付约定的惩罚性违约金。其特点有三：（1）守约方无需举证损失数额，即使守约方没有损失或损失已经补偿，仍可以适用；（2）可以与损害赔偿等其他违约责任并用；（3）由于惩罚性违约金的功能强大，法律规定须合同当事人明确，若债务人违约，在支付违约金后，其他违约责任的承担不受影响。约定不明的，应认定为补偿性违约金。本案中，上海某教育科技公司与王某约定：受竞业限制的人员不履行规定的竞业限制义务，应当承担违约责任，一次性支付违约金，金额为其离开甲方单位前一年的工资总额的2倍。同时双方还签订了保密协议，约定由于乙方（王某）的违约行为造成甲方（上海某教育科技公司）实际损失或必然会发生损失的，甲方有权要求乙方按照相应损失额承担赔偿责任。对实际损失未能充分举证和双方在保密协议中约定的关于造成损失无法计算，则按1万元支付违约金。因此该1万元违约金的约定属惩罚性违约金。三、劳动合同法对违反竞业限制责任的承担有两处不同规定，司法界对竞业限制违约金的性质有不同理解劳动者违反竞业限制条款后，用人单位如何主张权利？劳动合同法对此有两处条款规定，分别是第二十三条第二款和第九十条。（一）根据劳动合同法第二十三条第二款规定，竞业限制违约金属惩罚性违约金劳动合同法第二十三条第二款规定，劳动者违反竞业限制约定，应当按约定向用人单位支付违约金。根据该条规定，只要劳动者违反竞业限制协议，用人单位无需证明损失的存在，劳动者即应向用人单位支付违约金。根据该条规定，竞业限制违约金具有惩罚性违约金的损失免证功能。（二）根据劳动合同法第九十条，竞业限制违约金属补偿性违约金劳动合同法第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。该条规定劳动者违反竞业限制条款，用人单位向劳动者主张损失赔偿的，应当举证证明损失的存在，且损失与赔偿应相当。根据该条规定，双方即使约定了竞业限制违约金，用人单位仍需要证明损失的存在，因此该违约金属于补偿性质。而根据合同法的规定，补偿性违约金不能与损害赔偿并用，如果用人单位与劳动者另外再约定损失赔偿的，属无效约定。但用人单位认为违约金明显低于实际损失的，可向法院申请调整。（三）现有劳动立法及相关解释未明确竞业限制违约金的性质劳动合同法第二十三条第二款与第九十条是对劳动者违反竞业限制约定后的处理依据，但从两处法条内容看系不同的违约责任承担方式，相关司法解释也没有明确两者之间的关系。另外，《劳动争议解释（四）》虽有涉及竞业限制违约金，但属违约金责任与继续履行合同义务可以并用的规定，根据合同法及相关司法解释的规定，两种违约金均可以与继续履行合同并用，因此该解释仍未解决竞业限制违约金类型的问题，只是劳动合同法的补充。四、竞业限制违约金有别于平等民事法律关系中的补偿性违约金和惩罚性违约金，属独立的违约金类型目前法律界对劳动合同法第二十三条和第九十条有不同的理解，主要有以下三种观点：第一种观点认为，在约定竞业限制违约金外，又约定劳动者的违约行为致使用人单位损失的，劳动者应当另行赔偿用人单位相应损失。该约定系双方真实意思表示，未违反法律规定，应属有效。但该损失需用人单位举证证明。[①]第二种观点认为，劳动合同法及相关司法解释对竞业限制违约金的规定虽未区分惩罚性违约金和补偿性违约金，但劳动合同法第二十三条体现的是合同法第一百一十四条的惩罚性违约金的损失免证功能，而劳动合同法第九十条体现了合同法第一百一十六条的损失与赔偿相当功能，应立足劳动合同法立法体系进行理解。第三种观点则认为，劳动合同法第二十三条是竞业限制违约金的规定，第九十条是对损害赔偿的规定，用人单位只能选其一。当违约金高于实际损失时，劳动者只需支付约定的违约金；当违约金低于给用人单位造成的实际损失时，只需赔偿实际损失。笔者认同第二种观点，同部法律的法条间有冲突或不同理解的，应当依有利于立法统一的原则，从立法体系进行解释。(二)劳动法领域的竞业限制违约金不同于合同法中的违约金首先，合同法用于调整平等民事主体间的法律关系，劳动合同法则调整用人单位和劳动者因履行劳动合同而发生的法律关系，两部法律为平行法律阶层关系。其次，以劳动力为对价的劳动权利义务关系与以商品交换为主的债权债务关系，双方在经济实力、主体地位上没有可比性。由于用人单位与劳动者地位不平等，在制定劳动合同时往往权利义务不对等，为防止处于强势地位的用人单位与处于相对弱势地位的劳动者间签定不平等的协议，损害劳动者的利益，劳动法、劳动合同法的立法目的是对劳动者进行倾向性保护，以平衡双方的权利义务。因此，劳动合同法中竞业限制违约金的规定不明之处，不能简单参考合同法对违约金的规定。（三）竞业限制违约金兼含损失免证功能和损失与赔偿对等功能根据劳动合同法第二十三条的规定，劳动者违反竞业限制条款，用人单位无需证明实际损失，劳动者就应支付违约金。从目前的司法实践看，如果劳动者确实违反竞业限制协议，同时双方又约定了竞业限制违约金的，无论是否给用人单位造成损失，根据约定劳动者都应当支付违约金。参考合同法对违约金的分类，上述规定的违约金有惩罚性违约金的损失免证功能。另一方面，根据劳动合同法第九十条的规定，劳动者违反竞业限制协议，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。根据该条规定，如果双方未约定违约金，用人单位可向劳动者主张实际损失赔偿；劳动者认为约定的违约金高于实际损失的，可以申请调整。因此，第九十条的规定又否定了惩罚性违约金的惩罚性功能。另外，参考合同法对惩罚性违约金的规定，惩罚性违约金必须要有明确约定，因此竞业限制违约金不属于惩罚性违约金。综合上述理解，应将竞业限制违约金归类为补偿性违约金、惩罚性违约金外独立的违约金类型。鉴于尊重约定、违约惩罚的原则，竞业限制违约金具有惩罚性违约金的损失免证功能。同时为保护劳动者的生存权和企业的合法经营权，维护社会稳定，还应给予双方救济的权利。竞业限制违约金还具有补偿性违约金损失与赔偿对等功能。五、用人单位与劳动者在竞业限制违约金外又另外约定惩罚性违约金、损害赔偿的处理竞业限制违约金作为对劳动者违反协议的惩罚，在用人单位证明劳动者违约的前提下，用人单位无需证明损失的存在，劳动者应当支付一定金额的违约金。但为防止利益的失衡，依据劳动合同法第九十条的规定，劳动者、用人单位均可以向劳动仲裁委、法院申请调整违约金。（一）根据竞业限制违约金的惩罚性功能，劳动者违反竞业限制条款就应当支付违约金，劳动者可根据补偿性功能进行救济劳动者违反竞业限制条款，用人单位证明竞业限制协议生效并在有效期内，且劳动者违反了双方约定，用人单位即使未能证明实际损失，劳动者也应当承担支付竞业限制违约金的责任。但根据竞业限制违约金的补偿性功能，劳动者以违约金约定过高为由申请法院调整的，用人单位和劳动者均有义务对损失和赔偿的对等性作出证明。法院可根据劳动者的申请，综合竞业限制条款内容、劳动者的恶意程度、用人单位的损失、劳动者获得的竞业限制补偿情况等酌情调整。（二）竞业限制违约金外又根据竞业限制条款约定惩罚性违约金，属于对竞业限制违约金的补充因竞业限制违约金属独立的违约金类型，其包含补偿性和惩罚性功能，双方在约定了竞业限制违约金外又另行约定惩罚性违约金，属双方真实意思表示，并不违法，但应当查明该惩罚性违约金是否基于对违反竞业限制款后违约金的约定。在查明该惩罚性违约金仍属于竞业限制违约金的约定后，应认为系对前述违约金的追加，竞业限制违约金约定金额应合并计算。劳动仲裁委、法院在确定劳动者需承担的违约金数额时，可在两者违约金范围内酌情考虑。但劳动者仍可以以约定的竞业限制违约金过高，超过实际损失为由，申请劳动仲裁委和法院进行调整。本案中，劳动合同、保密协议系双方真实意思表示，对竞业限制违约金外又另行约定了1万元惩罚性违约金，仍系对违反竞业限制条款后违约金的约定，应属于对前述劳动合同中已约定竞业限制违约金的补充，亦未违反法律规定，应当有效。约定违约金数额为其离职前一年工资总额的2倍与1万元之和。上海某教育科技公司主张王某违反竞业限制义务给其造成巨大损失，认为一审判决违约金过低，但并未对实际损失数额进行证实。一审法院根据王某在职期间的工资标准、上海某教育科技公司支付对价的情况、王某违约行为造成的损害后果等因素进行了综合衡量，酌情确定王某应支付上海某教育科技公司竞业限制违约金5万元正确。（三）用人单位与劳动者在约定了具体竞业限制违约金基础上又约定损失赔偿的，属无效约定因竞业限制违约金属于独立的违约金类型，已包括惩罚性违约金和补偿性违约金的部分功能，基于竞业限制违约金的补偿性功能约定了违约金的，用人单位不得再主张损害赔偿，但法院在确定竞业限制违约金的数额时，应当考虑到用人单位的实际损失，但应以约定的违约金为限。如果用人单位主张实际损失大于约定的违约金，要求予以调高的，可以准许。但因劳动合同的主体不对等性不同于民事合同主体间的平等性，竞业限制条款的制订往往不是出于双方的平等协商，而是用人单位单方决定，用人单位在确定违约金的数额时应当对发生的损失有充分的认识和预估。而企业的经营风险亦不可转嫁于劳动者，因此用人单位申请调高约定违约金的，应当有充足的证据证实，仲裁委和法院应审慎处理。（四）未约定竞业限制违约金数额亦无法查明，且未能对具体数额达成一致的，可以适用损失赔偿的条款用人单位与劳动者约定有竞业限制条款，但没有约定竞业限制违约金的具体数额，则应认为没有约定违约金。在双方未能通过协商达成一致意见时，劳动仲裁委、法院应根据劳动合同法第九十条的规定，由用人单位通过举证证明实际损失的存在，向劳动者主张损害赔偿。
