遗赠扶养协议未履行的，原来所立遗嘱的效力能否自行恢复？

遗赠扶养协议因受遗赠人未尽扶养义务而不能享有受遗赠的权利时，原遗嘱是否恢复效力，法律没有明确规定。本案在处理过程中形成两种不同意见，笔者拟从法理去分析，以期对今后类似案件的审理起到抛砖引玉的作用。

理由如下：

一、从概念性质来看：法律明确规定遗赠扶养协议效力优先

遗赠扶养协议是遗赠人和扶养人之间关于扶养人承担对遗赠人生养死葬的义务，遗赠人的财产在其死后转归扶养人所有的协议。遗嘱是指自然人生前按照法律规定处分自己的财产及安排与财产相关的事务，并于死后发生法律效力的单方民事法律行为。依据《继承法意见》第5条的规定，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。

因为遗赠扶养协议是双方当事人之间的真实意思表示，此时的遗赠扶养协议理所当然是有效的。而后遗赠扶养协议因为受遗赠人没有履行相应的法定义务而不能享有受遗赠的权利，并不能否定该协议的有效性。第一种意见是因为没有真正弄清两者的概念及其性质，导致逻辑错误。

二、从法律特征来看：遗赠扶养协议是双务、诺成、要式合同

有观点认为，协议不能履行后，遗嘱作为被继承人的真实意思表示理应予以适用，不能因一个无效的协议而予以否认。对此观点，笔者拟从遗赠扶养协议的法律特征予以阐述。

（一）遗赠扶养协议是诺成性民事合同行为，需要扶养人和受扶养人双方意思表示一致才能成立。而正因为是诺成性民事法律行为，双方一经达成一致意思表示时即可发生法律效力。遗赠人须履行约定的义务并待遗赠人死亡时才能实现约定的权利，但遗赠扶养协议并非须于遗赠人死亡时才发生法律效力，其于签订时即生效。

（二）遗赠扶养协议是双务民事法律行为，双方当事人互享权利、互担义务。扶养人负有对遗赠人生养死葬的义务，享有接受遗赠人遗赠财产的权利；遗赠人享有接受扶养的权利，负有将其遗产遗赠给扶养人的义务。权利义务的相互性决定了当事人一方在没有尽到相应义务的同时，也就失去了相应的权利。

（三）遗赠扶养协议是生前民事法律行为与死后民事法律行为的结合。遗赠扶养协议在遗赠人生前一经签订即发生法律效力，扶养人必须按协议履行扶养遗赠人的义务。但扶养人的权利只能在遗赠人死亡时才能实现，也即扶养人在受扶养人生前只有扶养的义务，而不能接受财产。

（四）遗赠扶养协议在适用上具有优先性，其效力优先于遗嘱和法定继承。《继承法意见》第5条规定，遗嘱与遗赠扶养协议内容相抵触的，遗嘱无效。此时的无效是自此无效，因为遗赠扶养协议一经签订即生效，此时与其内容相抵触的遗嘱便归于无效。之后，遗赠扶养协议未履行只是导致扶养人不能享有受遗赠的权利，但不能否定协议本身的效力，因此遗嘱不能自行恢复效力。

结合本案来看，因遗嘱与遗赠扶养协议内容相抵触，故遗嘱应认定无效，黄某2应按照法律规定和遗赠扶养协议约定负责黄湘源的生养死葬。但黄某2长期居住在广东省，未提供证据证明其已经尽到生养死葬义务。根据权利与义务对等原则及善良风俗原则，黄某2不享有受遗赠的权利，其无权依据遗赠扶养协议主张房产归其所有。基于此，涉案房产应按照法定继承处理。

三、从二者区别来看：遗赠扶养协议是有偿、互为条件、生前死后相结合的行为

遗赠扶养协议与遗嘱都是财产所有人对自己的财产在生前作出处分，在死后实现财产所有权转移的行为，但是两者有以下区别：

（一）遗赠扶养协议是双方法律行为，只有在遗赠方和扶养方双方自愿协商一致的基础上才能成立。凡不违反国家法律规定、不损害公共利益、不违反社会主义道德准则的遗赠扶养协议即具有法律约束力，任何一方都不能随意变更或解除。如果一方要变更或解除，必须取得另一方的同意。而遗嘱是立遗嘱人单方的法律行为，不需要他人的同意即可发生法律效力。立遗嘱人不仅可以单方面订立遗嘱，而且还可以随时变更遗嘱的内容，或者撤销原遗嘱，另立新遗嘱。因此，本案中的遗嘱因遗赠扶养协议的存在而归于无效，也是基于遗嘱是单方法律行为，立遗嘱人可以随时予以变更，遗赠扶养协议对原遗嘱变更后，原遗嘱便无效了。即使过后遗赠扶养协议没有履行，也不能导致原遗嘱效力恢复。

（二）遗赠扶养协议是有偿的、相互附有条件的，它体现了权利义务相一致的原则。而遗嘱是财产所有人生前以遗嘱的方式将其财产遗赠给个人的行为，它不以受遗赠人为其尽扶养义务为条件。在本案中，虽然遗赠扶养协议是有效的，但因其具有有偿性和对等性，黄某2在未尽到生养死葬义务的同时，也丧失了享有受遗赠的权利，这也符合权利与义务对等原则。

（三）遗赠扶养协议从协议成立之日起开始发生法律效力，是死后生效行为与生前生效行为的结合。而遗嘱是从遗赠人死亡之日起发生法律效力，属于死后生效的行为。本案中，立遗嘱人黄湘源所立的遗赠扶养协议直接导致了其所立的遗嘱无效，这种无效是因为立遗嘱人生前行为直接予以否定，且其属于死后生效行为，因此不能自行恢复其效力。又因为遗赠扶养协议是生前与生后相结合的行为，黄某2未尽到生养死葬义务，因此不享有受遗赠的权利。

（摘自《遗嘱与遗赠扶养协议的关系》，作者：刘斌，作者单位：湖南省郴州市北湖区人民法院，载于《人民司法·案例》2019年第17期（总第856期），第54~55页。）