问题的提出——购房人购买开发商名下商品房能否适用第28条排除执行
若购房者购买的是开发商名下的商品房，在不符合第29条规定的情况下（如名下不止一套用于居住的房屋），能否适用第28条来排除执行？也就是说，第28条和第29条如何适用？只能择其一还是可以选择适用？
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释【2015】10号，下称“《执行异议和复议若干规定》”）对于购房者提出案外人执行异议规定了两种情况：
第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
答案：购房者可选择适用对其最有利的条款来排除执行
有观点认为：《执行异议和复议若干规定》第28条和第29条明显区分了在金钱债权执行中，涉案房屋登记在普通的被执行人（非房地产开发企业）名下和登记在作为房地产开发企业的被执行人名下，买受人在符合相应法律规定时可排除执行的两种不同情形，即若购买的是开放商名下房屋，购房人欲排除执行，必须符合第29条的规定，而不能适用第28条。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》一书指出，第28条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第29条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。比较两条规定，就保护标准而言，第29条既不要求主观上无过错，也不要求交付全部价款，更不要求占有房屋，总体比第28条宽泛。(参见江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干规定的理解与适用》第432页）但是，“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一条件又比第28条严苛，该书并未明确指出两条规定如何适用。
最高法院的两份裁定书则表明了其态度--第28条和第29条是一般条款与特别条款的关系，购房者可选择适用。
最高人民法院再审（2016）最高法民申254号民事裁定书指出：“《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。本案一审判决经审理认为王岩岩符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，具有能够排除执行的权利，而二审判决则认为现有证据难以确定王岩岩符合《异议复议规定》第二十九条的规定，没有审查其是否符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，就直接驳回了王岩岩的诉讼请求，适用法律确有错误。”
最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书更是直接指出：“……该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。二审法院适用第二十八条并不存在适用法律错误，本院对富申公司的该项主张不予支持。”
可见，购房人购买开发商名下商品房的，只要符合《执行异议和复议若干规定》第28条或第29条中任一条款的规定，法院即应支持其执行异议。上述理解与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定的精神相一致，后者并未区分购买的是否为开发商名下房屋。
第28条规定的“合法占有”并不取决于是否实际居住，应以实际控制为标准
本条“占有”应理解为对不动产的管理和支配。 一般认为，拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。(参见江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干规定的理解与适用》第424页）最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书也指出“本院认为，同方公司已经向刘乃生出具《入住通知单》表示交付房屋，并将房屋钥匙交由第三方物业公司管理，物业公司系为业主服务的第三方管理人，其管理钥匙的行为应认定为受业主委托进行管理，被申请人刘乃生作为业主可以随时取回房屋钥匙，因此刘乃生已经对房屋进行了实际控制和管理，而房屋的实际占有，应以实际控制为标准，至于购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。”因此，无论购房人是否实际居住，只要实际控制房屋即属于“合法占有”，因为“间接占有”也是“占有”。
法条链接
【本案适用】
1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（自2015年5月5日起施行）
第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。